La ricostruzione di carriera ex L. 350/2003 è limitata ai diritti non goduti – Consiglio di Stato, Sentenza n. 3188/2011

La ricostruzione della carriera derivante dalla legge n. 350/2003, pur avendo ampio carattere ripristinatorio, non può che essere limitata ai diritti non goduti e che sarebbero certamente spettati (quindi stipendio, anzianità giuridica, economica e, contribuzione previdenziale ecc…) perché previsti dallo “status” di appartenenza, e che, senza l’ingiusto allontanamento, sarebbero stati esercitati.

(© Litis.it, 30 Maggio 2011 – Riproduzione riservata)

Consiglio di Stato, Sezione Quarta, Sentenza n. 3188 del 27/05/2011

FATTO

1.- Con ricorso al TAR Emilia Romagna il sig. [OMISSIS] di maresciallo dell’arma dei Carabinieri in SPE, esponeva di essere stato prima sospeso dal servizio, a decorrere dal 15.3.2005 (poi cessato dallo stesso a domanda), e, successivamente, riammesso nell’Arma ai sensi dell’art. 3, comma 57, della l. n. 350 del 24.12.2003.

Il Ministero della Difesa ha provveduto quindi a ricostruire la carriera del ricorrente, disponendone la promozione a Maresciallo Aiutante s. U.P.S con decorrenza 30.11.2001, in quanto le due precedenti valutazioni, pur di idoneità, lo avevano collocato in posizione non utile alla promozione.

2.- Tuttavia il maresciallo [OMISSIS] ha richiesto al predetto Tribunale l’annullamento dei relativi provvedimenti e precisamente:

– del decreto 18.10.2005 adottato dalla Direzione Gen.le per il Personale Militare, ove dispone che il ricorrente è promosso al grado M.llo Aiut. S.U.P.S. a decorrere dal 30 novembre 2010;

– dell’atto datato 11.10.2005 prot. n. 17/101-2/2005 del Comando Gen.le dell’Arma dei Carabinieri ove dispone che il ricorrente- Aliquota 31.12.2001 – è riconosciuto idoneo in 3^ valutazione con il punteggio 8.06, viene iscritto in quadro e promosso classificandosi al nr. 97/bis della relativa graduatoria e proposto per l’avanzamento al grado di Maresciallo Aiutante S.U.P.S. solo a decorrere da tale data.

Il TAR giudicava fondata ed assorbente la censura di difetto di motivazione (in rapporto alla legge n. 350/2003) con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati; il giudice di prima istanza, argomentava, in particolare che la ricostruzione della carriera, in base alla legge citata, deve “in ogni caso” attribuire la posizione in ruolo che il riassunto avrebbe avuto ove il servizio non avesse subito interruzione, nel rispetto della normativa relativa alla progressione di carriera.

Il Ministero della difesa ha impugnato la sentenza del TAR, chiedendone l’annullamento alla stregua di motivi che sono riassunti nella sede della loro trattazione in diritto da parte della presente decisione.

Si è costituito nel giudizio il ricorrente in primo grado ed odierno appellato, resistendo al gravame ed esponendo in successiva memoria le proprie argomentazioni difensive, che si hanno qui per riportate.

Con ordinanza n. 5260/2010 il Consiglio ha disposto l’accoglimento della istanza di sospensione della sentenza impugnata, avanzata da parte appellante.

L’appellato ha riepilogato in memoria le proprie tesi e alla pubblica udienza del 22 marzo 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

La controversia sottoposta alla Sezione verte sulla legittimità di provvedimenti di ricostruzione di carriera adottati in applicazione del comma 53 dell’art. 3 della legge n. 350/2003 ed in particolare sulla questione se nella ricostruzione di carriera, che ne deriva per il dipendente riammesso in servizio, debbano essere ricomprese anche le valutazioni ai fini dell’avanzamento in carriera che sarebbero state effettuate nel periodo di cessazione dal servizio.

Sul punto, accogliendo la tesi del ricorrente in primo grado, il TAR ha ritenuto di ravvisare un difetto di motivazione a carico dei censurati provvedimenti di ricostruzione, i quali detta estensione avevano escluso, disponendo la decorrenza dell’avanzamento non prima del 30.11.2001, in quanto le due precedenti valutazioni, pur di idoneità, avevano collocato il militare in posizione non utile alla promozione.

Il Tribunale, ricordata la finalità risarcitoria della norma in applicazione (TAR Lazio, I, n. 10941/2007 e n. 8939/2007), ha sottolineato che “nel caso di specie risulta che il Ministero ha inteso ricostruire la carriera” ma “non ha esplicitato le ragioni per le quali le prime due valutazioni (retroattive) hanno condotto a collocare il ricorrente in posizione non utile ai fini della promozione”.

Tale esplicitazione, ad avviso dei primi giudici, “avrebbe consentito di controllare se i criteri valutativi adottati hanno tenuto conto del sopra riportato disposto normativo secondo il quale la posizione dell’interessato deve essere considerata come se il servizio non avesse mai subito interruzione.”

Con l’appello in trattazione il Ministero della difesa ha chiesto l’annullamento della decisione gravata, negando essenzialmente che sull’amministrazione incombesse un onere di motivare, in sede di ricostruzione della carriera, sulla mancata valutazione delle due precedenti idoneità all’avanzamento. La tesi è meritevole di accoglimento, pur con qualche necessaria precisazione.

Al riguardo deve premettersi, in linea generale, che la ricostruzione della carriera derivante dalla legge n. 350/2003, pur avendo ampio carattere ripristinatorio, non può che essere limitata ai diritti non goduti e che sarebbero certamente spettati (quindi stipendio, anzianità giuridica, economica e, contribuzione previdenziale ecc…) perché previsti dallo “status” di appartenenza, e che, senza l’ingiusto allontanamento, sarebbero stati esercitati.

Ciò premesso, il Collegio osserva che, nella fattispecie, la contestata limitazione ricostruttiva non richiedeva particolare ed autonoma motivazione, e ciò anche correlando l’applicazione della legge speciale n. 350/2003 con la normativa generale che regola i giudizi di avanzamento.

Ed invero la legge non prevede in effetti che la ricostruzione si estenda a quanto preteso dal militare ricorrente; le norme in parola non possono procedere a riconoscimenti da esse non previsti, sicché in simili casi una motivazione esplicita della parziale ricostruzione non avrebbe potuto che essere negativa, rispetto all’interesse perseguito dall’interessato. In sostanza trattandosi di un potere di natura vincolata all’applicazione dei presupposti di legge, emerge l’inconfigurabilità di un eccesso di potere per difetto di motivazione, atteso che tale vizio presuppone comunque un potere di natura discrezionale (cfr. ex multis, Cons. di Stato, sez. IV, n.865/1989) e resta quindi escluso allorché il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (cfr. anche il principio emergente dall’art. 21-octies legge n. 241/1990).

Per altro verso assume rilievo decisivo l’oggettivo allontanamento dal servizio; in questo arco temporale ai fini della ricostruzione non può tenersi conto del mancato avanzamento o di altre posizioni che sono conseguibili subordinatamente alla presenza in servizio del dipendente ed inoltre sempre previo positivo esercizio di valutazioni di discrezionali, evento del quale l’ordinamento non può offrire alcuna garanzia “ex tunc” nemmeno in sede ricostruttiva (cfr. Cons. di Stato, sez. IV, n.364/2010, in fattispecie di incarichi direttivi a magistrato reintegrato).

Giova inoltre osservare che la collocazione del [OMISSIS] in posizione non utile nel quadro di avanzamento non appare costituire diretta determinazione dei provvedimenti di ricostruzione di carriera impugnati e di cui si discute, quanto del fatto che le idoneità conseguite nel quadro in sede di avanzamento non hanno dato luogo ad alcuna progressione in carriera, venendo così meno l’oggetto giuridico dell’eventuale ricostruzione. Anche sotto tale aspetto in sede di ricostruzione l’amministrazione non aveva l’onere di fornire motivazione sulle ragioni della collocazione dell’interessato in posizione non utile alla promozione (fermi restando, ovviamente, gli effetti di eventuale e specifico giudizio promosso contro l’esito della procedura, peraltro pervasa da amplissima discrezionalità).

Ne deriva che le mancate opportunità indicate dal ricorrente, pur sofferte in forza dell’ingiusto allontanamento dal servizio, non incidono sulla legittimità dei censurati provvedimenti di ricostruzione.

Questi ultimi, conclusivamente, non potevano essere considerati affetti da alcun vizio di eccesso di potere per difetto di motivazione sotto i profili lamentati.

L’appello deve pertanto essere accolto, con le conseguenze di legge.

Sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, accoglie l’appello e, per l’effetto ed in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente
Sergio De Felice, Consigliere
Sandro Aureli, Consigliere
Raffaele Potenza, Consigliere, Estensore
Guido Romano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 27/05/2011