Diritto di insistenza in favore del titolare di concessione demaniale marittima – Consiglio di Stato, Sentenza n. 3160/2011

Il c.d. diritto di insistenza conferito dall’art. 37 cod. nav. in favore del titolare della concessione demaniale marittima in scadenza, in occasione del suo rinnovo, non può considerarsi tale da determinare sempre e comunque la prevalenza dell’insistente rispetto agli altri eventuali concorrenti, che abbiano prodotto regolare istanza di concessione in relazione agli stessi spazi demaniali, non potendo tale previsione normativa, secondo un’interpretazione conforme ai principi di concorrenzialità di derivazione comunitaria, essere intesa come un meccanismo capace di elidere ogni confronto concorrenziale tra più istanze in competizione (orientamento, sostanzialmente recepito sul piano legislativo dall’1, comma 18, d.l. 30 dicembre 2009, n. 194, convertito in l. 26 febbraio 2010, n. 25, che, modificando l’art. 37 cod. nav., ha eliminato ogni diritto di preferenza, in sede di rinnovo, in favore del precedente concessionario)

(© Litis.it, 30 Maggio 2011 – Riproduzione riservata)

Consiglio di Stato, Sezione Sesta, Sentenza n. 3160 del 26/05/2011

FATTO e DIRITTO

1. La società Marina Porto Antico s.p.a. – controinteressata in primo grado – in virtù di provvedimento n. 624 del 7 agosto 1992 del Consorzio Autonomo del Porto di Genova era titolare di concessione, con scadenza 23 maggio 2051, di aree demaniali marittime del porto antico di Genova in funzione della realizzazione di un approdo turistico e (accessoriamente) di volumi ricettivi, direzionali e residenziali a terra, oltre che di spazi pubblici nelle aree contigue e, in tale qualità, aveva realizzato le opere, seppur con modifiche rispetto alla progetto originario.

2. Le società F.lli Cosulich s.p.a. e Coscos s.r.l. – ricorrenti in primo grado – si sono rese acquirenti, da parte della società Marina Porto Antico s.p.a., della proprietà superficiaria di alcune unità immobiliari e di parcheggi, per la medesima durata della concessione rilasciata alla dante causa.

3. Con ricorso n. 467 del 2008 (notificato il 14-15 maggio 2008) le due società da ultimo menzionate – le quali, secondo loro prospettazione, aspiravano a diventare, alla scadenza del 23 maggio 2051, dirette concessionarie dell’area demaniale per la porzione di immobili di cui avevano acquistato la proprietà superficiaria – impugnavano, dinnanzi al T.A.R. per la Liguria, l’atto suppletivo alla concessione demaniale 7 agosto 1992, adottato l’11 marzo 2004, con il quale l’Autorità portuale di Genova, in attuazione di un accordo transattivo intervenuto con la concessionaria, aveva prorogato la durata della concessione originaria a tutto il 23 maggio 2090, rideterminando il canone complessivo da euro 30.987.420,00 ad euro 27.349.240,90 e scorporando alcune aree (ambito terracqueo di Ponte Calvi).

Il ricorso era affidato ai seguenti quattro motivi:

a) col primo motivo – rubricato “Violazione e falsa applicazione degli artt. 36 e 37 del codice della navigazione approvato con R.D. 30.3.1942, n. 327 e degli artt. 19 e 24 del regolamento per la navigazione marittima approvato con D.P.R. 15.2.1952, n. 328. Difetto di presupposto, di istruttoria e di motivazione. Illogicità. Sviamento di potere.” – le ricorrenti assumevano l’illegittimità del gravato provvedimento, in quanto sorretto dall’unica finalità di dare attuazione a una transazione intervenuta con la società concessionaria, senza un’adeguata ponderazione dell’interesse pubblico specifico da perseguire con il rilascio di concessioni demaniali marittime;

b) col secondo motivo – recante “Violazione e falsa applicazione degli artt. 36 e 37 del codice della navigazione approvato con R.D. 30.3.1942, n. 327 e degli artt. 5, 18 e seguenti del regolamento per la navigazione marittima approvato con D.P.R. 15.2.1952, n. 328. Violazione dei principi generali in tema di affidamento in concessione di beni demaniali. Difetto di presupposto, di istruttoria e di motivazione.” – le ricorrenti sostenevano che l’atto suppletivo, comportando un prolungamento di 39 anni della durata della concessione e un sostanziale dimezzamento del canone, concretava una nuova concessione (o, al più, il rinnovo della stessa), sicché si sarebbe imposto il previo esperimento di una procedura di evidenza pubblica;

c) col terzo motivo – recante “Violazione e falsa applicazione sotto diverso profilo degli artt. 36 e seguenti del codice della navigazione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 24 e 25 del regolamento per la navigazione marittima. Violazione dei principi di buon andamento, di ragionevolezza e di economicità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost.. Difetto di presupposto, di istruttoria e di motivazione. Illogicità.” – le ricorrenti denunziavano l’illegittimità dell’atto gravato, perché carente di motivazione in ordine all’interesse pubblico (diverso da quello meramente economico-transattivo) connesso al più proficuo utilizzo dei beni demaniali, non potendo giustificarsi, in termini di attualità dell’interesse pubblico, una proroga del termine finale della concessione disposta con 47 anni di anticipo;

d) col quarto motivo – intitolato “Violazione e falsa applicazione degli artt. 36 e seguenti del codice della navigazione. Violazione del principio di buon andamento della p.a. Difetto di presupposto. Illogicità. Travisamento.” – le ricorrenti assumevano che, in vista del perseguimento dell’interesse pubblico al più proficuo utilizzo dei beni demaniali, non era ravvisabile alcuna ragionevole proporzione tra il vantaggio arrecato alla concessionaria e il vantaggio conseguito dall’amministrazione.

4. Si costituivano in giudizio l’Autorità portuale di Genova e la controinteressata Marina Porto Antico s.p.a., preliminarmente eccependo l’irricevibilità del ricorso per tardività e la sua inammissibilità per carenza di legittimazione e d’interesse, chiedendone nel merito la reiezione.

5. L’adito T.A.R., con la sentenza qui impugnata (n. 1230/2010 del 26 marzo 2010), provvedeva come segue:

(i) disattendeva l’eccezione di irricevibilità, rilevando che non fosse rimasto provato che le società ricorrenti avessero avuto piena conoscenza dell’atto impugnato prima dell’assemblea condominiale svoltasi il 17 marzo 2008, in difetto di prova della data di ricezione degli avvisi di convocazione dell’assemblea (con allegate lettere accompagnatorie e bozze di contratti preliminari relativi alla proroga della durata dei diritti di superficie dal 24 maggio 2051 al 23 maggio 2090);

(ii) respingeva altresì l’eccezione d’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione e d’interesse sollevata sotto il profilo che le società ricorrenti non potrebbero comunque aspirare a gestire l’intero complesso di beni oggetto di concessione, ritenendo la sussistenza della legittimazione e dell’interesse quantomeno rispetto agli immobili oggetto di proprietà superficiaria, stante la facoltà di subingresso ex art. 46, comma 2, cod. nav., espressamente richiamato dall’art. 8 della concessione, e il conseguente diritto di insistenza ex art. 37, comma 2, cod. nav.;

(iii) accoglieva il primo, terzo e quarto motivo di ricorso, qualificando l’impugnato atto suppletivo non già come mera proroga, bensì come vera e propria novazione oggettiva della concessione demaniale marittima – per diversità di oggetto (riduzione dell’area per effetto dello scorporo dell’ambito terracqueo di Ponte Calvi), durata (nuova scadenza fissata al 23 maggio 2090, a fronte di quella originaria del 23 maggio 2051) e canone (pari a euro 27.349.240,90, a fronte di originari euro 30.987.420,00) –, e ritenendo la carenza di motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico al più proficuo utilizzo dei beni demaniali sul rilievo che i contenuti della transazione apparivano “dismissivi dell’interesse pubblico e completamente satisfattivi dell’interesse privato del concessionario, che dal prolungamento della concessione si è ripromesso di ricavare un ulteriore profitto” (v. così, testualmente, a p. 10 dell’impugnata sentenza);

(iv) annullava dunque il gravato provvedimento “nei limiti di cui in motivazione” (ossia, limitatamente ai beni oggetto di proprietà superficiaria delle ricorrenti e in accoglimento del primo, terzo e quarto motivo di ricorso);

(v) condannava l’Autorità portuale di Genova a rifondere alle ricorrenti le spese di causa.

6. Avverso tale sentenza interponeva appello l’originaria controinteressata Marino Porto Antico s.p.a., deducendo i seguenti motivi:

a) l’erroneo rigetto dell’eccezione di irricevibilità del ricorso in primo grado, essendo rimasto comprovato che la lettera di convocazione dell’assemblea condominiale era stata ricevuta dalle ricorrenti il 12 marzo 2008, mentre il ricorso introduttivo del giudizio era stato notificato solo il 14 maggio 2008, oltre il termine di 60 giorni;

b) l’erroneo rigetto dell’eccezione d’inammissibilità per difetto di legittimazione e d’interesse in capo alle ricorrenti in primo grado, in quanto le stesse (i) si erano rese acquirenti della proprietà superficiaria solo di limitatissime porzioni immobiliari (alcuni uffici e parcheggi), (ii) mai avevano dichiarato di essere interessate all’assunzione in concessione dell’intero compendio (peraltro esulante dalle loro attività sociali), (iii) erano titolari di una posizione meramente “derivata” da quella della concessionaria e (iv) non potevano vantare alcun diritto preferenziale sulla riassegnazione dell’intero compendio demaniale alla scadenza della concessione, dovendo questo, nel suo complesso, comunque formare oggetto di una procedura di evidenza pubblica;

c) “Travisamento dei documenti di causa. Difetto di motivazione in ordine alla ritenuta sussistenza di una nuova concessione. Violazione dei principi e delle regole in tema di equilibrio economico nei rapporti concessori, in generale e demaniali, nonché dei principi e delle regole in tema di presupposizione e dell’art. 1467 cod. civ. Straripamento di potere nel merito delle valutazioni amministrative. Difetto di motivazione sotto diverso profilo. Ultrapetizione.” (v. così, testualmente la rubrica del complesso motivo di gravame in esame) e conseguente erroneo accoglimento del ricorso nel merito.

Chiedeva dunque, in riforma dell’impugnata sentenza, la reiezione, in rito e nel merito, del ricorso in primo grado.

7. Costituendosi, le società Fratelli Cosulich s.p.a. e Coscos s.r.l. contestavano la fondatezza dell’appello e ne chiedevano il rigetto con vittoria di spese. Proponevano appello incidentale, censurando l’impugnata sentenza nella parte in cui aveva disposto l’annullamento solo parziale del gravato provvedimento limitatamente ai beni oggetto di proprietà superficiaria di esse impugnanti, attesa, sul piano sostanziale, la violazione del principio dell’inscindibilità del titolo concessorio e, sul piano processuale, la violazione dell’art. 112 c.p.c., mai avendo esse chiesto un annullamento solo parziale dell’atto suppletivo alla concessione. Chiedevano dunque, in parziale riforma della sentenza del T.A.R., l’annullamento integrale del gravato provvedimento.

8. Si costituiva altresì l’appellata Amministrazione, aderendo all’appello principale e chiedendone l’accoglimento.

9. All’udienza pubblica del 29 marzo 2011 la causa veniva trattenuta in decisione.

10. L’appello principale proposto da Marino Porto Antico s.p.a. è fondato e merita accoglimento.

11. I primi giudici correttamente hanno disatteso l’eccezione di irricevibilità del ricorso in primo grado per tardività, non potendosi il termine d’impugnativa giudiziale far decorrere dalla comunicazione dell’avviso di convocazione dell’assemblea condominiale (pervenuto alle ricorrenti il 12 marzo 2008) “in merito all’allungamento del termine finale dei diritti reali nel Complesso Marina Porto Antico” (v. così, testualmente, l’avviso di convocazione), in quanto né dalla lettera accompagnatoria né dalla bozza di contratto allegate all’avviso è dato evincere l’esatto e completo contenuto dell’ivi richiamato atto concessorio suppletivo dell’11 marzo 2004 e percepire la sua eventuale valenza lesiva, sicché a ragione il dies a quo è stato individuato al 17 marzo 2008, data di svolgimento dell’assemblea con possibilità di conoscenza integrale dell’atto gravato, con la conseguenza che il ricorso, notificato il 14-15 maggio 2008, deve ritenersi tempestivo.

Ne deriva l’infondatezza del primo motivo d’appello principale, di cui sopra sub 6.a).

12. E’, invece, fondato il secondo motivo d’appello principale, di cui sopra sub 6.b), col quale l’appellante si duole dell’erroneo rigetto dell’eccezione d’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione e d’interesse.

La concessione originaria del 7 agosto 1992, con scadenza fissata al 23 maggio 2051, aveva ad oggetto un compendio di 41.822,41 mq di specchi acquei e di 15.388,33 mq di aree a terra, ed era finalizzata alla realizzazione, nell’ambito del porto storico di Genova, di un approdo turistico e di un complesso polifunzionale a destinazione ricettiva-residenziale, commerciale, turistica, portuale, direzionale, per servizi e parcheggi, mentre la proprietà superficiaria costituita in favore delle odierne appellate in subconcessione (per la durata della concessione principale) aveva ad oggetto solo alcuni appartamenti e alcune unità immobiliari ad uso ufficio, nonché alcuni posti-macchina (v. i relativi contratti stipulati tra Marino Porto Antico s.p.a. in qualità di cedente e Fratelli Cosulich s.p.a., rispettivamente Coscos s.r.l., quali cessionarie).

Le odierne appellate Fratelli Cosulich s.p.a. e Coscos s.r.l. erano dunque titolari di rapporti giuridici dipendenti dalla concessione principale facente capo a Marino Porto Antico s.p.a. e, in quanto tali, non potevano ritenersi pregiudicati dall’atto suppletivo, avente ad oggetto il prolungamento della concessione principale fino al 23 maggio 2090, non risultandone intaccato il contenuto del loro diritto fino alla scadenza originaria del 23 maggio 2051 (infatti, la proposta contrattuale ventilata da Marino Porto Antico s.p.a. nella lettera e nella bozza di contratto allegate all’avviso di convocazione dell’assemblea condominiale riguardava il periodo successivo a tale scadenza), sicché già sotto il profilo in esame deve negarsi l’interesse delle due subconcessionarie a ricorrere avverso l’atto suppletivo, priva di efficacia lesiva attuale e concreta del diritto di proprietà superficiaria di cui le stesse attualmente sono titolari, minimamente inciso dall’atto impugnato.

13. Né il loro interesse al ricorso può essere ricollegato a un’eventuale lesione del c.d. diritto di insistenza, conferito dall’art. 37 cod. nav. (nella versione risultante dalla modifica apportata dall’art. 2, comma1, d.l. 5 ottobre 1993, n. 400, convertito in l. 4 dicembre 1993, n. 400, in vigore al momento della notifica del ricorso introduttivo di primo grado) al titolare della concessione marittima in scadenza, in occasione del suo rinnovo allo spirare dell’originario termine di scadenza del rapporto concessorio (nella specie, 23 maggio 2051).

In primo luogo, siffatto diritto di preferenza giammai sarebbe configurabile in capo alle ricorrenti in primo grado con riguardo all’intero compendio oggetto della concessione principale, essendone unico titolare, con riguardo all’oggetto intero della concessione, Marina Porto Antico s.p.a..

In secondo luogo, siffatto diritto di preferenza deve escludersi anche limitatamente alle unità immobiliari oggetto di proprietà superficiaria costituita in loro favore dalla concessionaria principale (a ciò autorizzata dalla concedente amministrazione ai sensi degli artt. 45-bis e 46 cod. nav.; v. art. 8 della concessione principale). Infatti, secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, da cui non v’è motivo di discostarsi (v., per tutte, Cons. St., sez. VI, 25 settembre 2009, n. 5765; Cons. St., sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168), il c.d. diritto di insistenza conferito dall’art. 37 cod. nav. in favore del titolare della concessione demaniale marittima in scadenza, in occasione del suo rinnovo, non può considerarsi tale da determinare sempre e comunque la prevalenza dell’insistente rispetto agli altri eventuali concorrenti, che abbiano prodotto regolare istanza di concessione in relazione agli stessi spazi demaniali, non potendo tale previsione normativa, secondo un’interpretazione conforme ai principi di concorrenzialità di derivazione comunitaria, essere intesa come un meccanismo capace di elidere ogni confronto concorrenziale tra più istanze in competizione (orientamento, sostanzialmente recepito sul piano legislativo dall’1, comma 18, d.l. 30 dicembre 2009, n. 194, convertito in l. 26 febbraio 2010, n. 25, che, modificando l’art. 37 cod. nav., ha eliminato ogni diritto di preferenza, in sede di rinnovo, in favore del precedente concessionario). Ne consegue che in capo alle ricorrenti in primo grado poteva, tutt’al più, configurarsi un’aspettativa di mero fatto – né differenziata da quella di qualsiasi altro operatore economico del settore, né qualificata da una norma di diritto sostanziale – a partecipare alla procedura di evidenza pubblica in sede di rinnovo della concessione all’originaria scadenza, a prescindere dal rilievo che, a fronte dell’attuale unitarietà del compendio oggetto della concessione principale, in capo alle originarie ricorrenti, in sede rinnovo della concessione, non è enucleabile alcun diritto al frazionamento (dell’oggetto della gara in rinnovo alla scadenza) con riguardo alle unità immobiliari oggetto di proprietà superficiaria, essendo ogni relativa decisione rimesso alle future determinazioni discrezionali dell’amministrazione concedente (in occasione della scadenza del 23 maggio 2051).

14. Per le esposte ragioni deve escludersi la sussistenza, in capo alle ricorrenti in primo grado, di una posizione legittimante e di un interesse personale, diretto, attuale e concreto a ricorrere avverso l’impugnato atto suppletivo, sicché, in accoglimento dell’appello principale e in riforma dell’impugnata sentenza, va dichiarata l’inammissibilità del ricorso in primo grado.

15. Ne deriva, poi, per necessità logica, l’improcedibilità dell’appello incidentale, incompatibile con la sopra rilevata carenza di legittimazione e d’interesse al ricorso proposto avverso l’atto suppletivo.

16. Resta assorbita ogni altra questione versata in giudizio, irrilevante ai fini decisori.

17. Considerata ogni circostanza connotante la presente vertenza, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del doppio grado interamente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in appello (Ricorso n. 4433 del 2010), come in epigrafe proposto<.

accoglie l’appello principale e, per l’effetto, dichiara inammissibile il ricorso proposto in primo grado (Ricorso n. 467 del 2008 T.A.R.-Liguria);

dichiara improcedibile l’appello incidentale;

dichiara le spese del doppio grado interamente compensate fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente FF
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore
Antonio Malaschini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 26/05/2011