Distanza minime tra gli impianti di distribuzione dei carburanti – Consiglio di Stato, Sentenza n. 3084/2011

Le distanze minime tra gli impianti di distribuzione dei carburanti rispondono non solo alla necessità di consentire ai gestori una concreta possibilità di sopravvivere sul mercato, ma anche all’esigenza di assicurare una corretta distribuzione della localizzazione sul territorio per garantire agli utenti condizioni ottimali per la fruizione del servizio; ne deriva che il criterio delle distanze minime tra impianti non può ritenersi posto di per sé in violazione della normativa comunitaria di tutela della libertà di stabilimento, potendo essere la limitazione rivolta a tutelare l’interesse pubblico all’efficienza del sistema distributivo, salva la facoltà del privato di contestare la normativa regionale che in concreto determina la distanza minima da osservare nei vari contesti territoriali.

(© Litis.it, 28 Maggio 2011 – Riproduzione riservata)

Consiglio di Stato, Sentenza n. 3084 del 23/05/2011

FATTO e DIRITTO

1. La presente controversia ha ad oggetto il rilascio, da parte del comune di Narni, in favore della Tiberina Petroli Tiber s.r.l. (in prosieguo società Tiberina), dell’autorizzazione alla costruzione e gestione di un impianto di distribuzione di carburante del tipo benzina e gasolio (cfr. nota prot. n. 263 del 5 novembre 2003).

1.1. Giova premettere in fatto, per quanto di interesse ai fini della presente controversia, che:

a) il comune di Narni ha negato alla società Metano Terni s.n.c. (in prosieguo società Metano), l’ampliamento dell’impianto di distribuzione del metano per autotrazione da essa gestito a circa 400 metri dal sedime su cui sarebbe dovuto sorgere l’impianto della ditta Tiberina (cfr. nota prot. n. 1784 del 21 gennaio 2004);

b) il richiesto ampliamento aveva ad oggetto la distribuzione di benzina e gasolio;

c) in data 12 marzo 2004 la società Metano ha notificato un ricorso al T.a.r. dell’Umbria (seguito da alcuni atti recanti motivi aggiunti), per ottenere l’annullamento del provvedimento autorizzatorio; sono state sollevate quattro autonome serie di censure, di cui due incentrate su violazioni di carattere procedurale, e due su asserite violazioni della disciplina statale e regionale di settore, ratione temporis vigente (d.lgs. n. 32 del 1998; l.r. n. 42 del 1990, l. r. n. 11 del 2003; reg. reg. n. 12 del 2003); in entrambi i casi l’interesse materiale azionato in giudizio è stato quello al rispetto delle distanze minime previste dalla disciplina regionale;

d) successivamente alla proposizione del ricorso di primo grado il comune di Narni ha autorizzato la società Metano ad ampliare il proprio impianto (cfr. nota prot. n. 118 del 2005).

2. L’impugnata sentenza – T.a.r dell’Umbria n. 87 del 6 aprile 2005 -:

a) ha respinto le eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità per difetto dello ius postulandi degli atti di motivi aggiunti;

b) ha respinto le eccezioni di carenza di interesse ad agire e legittimazione al ricorso sulla scorta dei seguenti argomenti (pagine 8 – 12 della sentenza):

I) irrilevanza del rigetto della domanda di ampliamento dell’impianto a metano gestito dalla società Metano e del differente settore merceologico in cui operano le due imprese concorrenti (mercato del metano, da un lato, mercato della benzina e del gasolio dall’altro);

II) rilievo decisivo alla vicinanza fra i due impianti che consente di configurare una concorrenza diretta nel settore dei prodotti non oil;

III) carenza solo documentale dell’istanza di ampliamento ricusata in danno della società Metano, che lascia presagire la concreta possibilità di un successivo rilascio;

IV) valore assorbente del rispetto delle norme cogenti in materia di distanze fra impianti di erogazione di carburanti che qualifica e tipizza, ex se, la posizione soggettiva vantata dal gestore di un impianto in attività <<… a fronte di atti che esso denuncia siccome illegittimi proprio perché adottati in violazione di dette norme (pubblicistiche) in materia di distanze.>>;

c) nel merito, ha accolto tutti i motivi annullando gli atti impugnati;

d) ha condannato gli intimati al pagamento delle spese di lite.

3. Con ricorso ritualmente notificato e depositato, rubricato al nrg. 4989/2005, la società Tiberina ha impugnato la su menzionata sentenza articolando tre complessi motivi di gravame.

3.1. Nel relativo giudizio si sono costituiti il comune di Narni, per aderire al ricorso, e la società Metano per resistere.

4. Con successivo ricorso – rubricato al nrg. 5541/2005 – il comune di Narni ha interposto appello avverso la medesima sentenza.

4.1. Nel relativo giudizio si è costituita la società Metano deducendo sotto plurimi profili l’irricevibilità, l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame.

5. Entrambe le cause sono passate in decisione all’udienza pubblica del 17 maggio 2011.

6. Gli appelli, proposti avverso la medesima sentenza, devono essere riuniti a mente dell’art. 96, co. 1, c.p.a.

7. Preliminarmente devono essere esaminate le eccezioni di tardività ed inammissibilità dell’appello proposto dal comune di Narni (pagine 5 – 6 della memoria della società Metano redatta in data 14 aprile 2011).

7.1. L’eccezione di irricevibilità del gravame è infondata in quanto risulta per tabulas che:

a) l’impugnata sentenza è stata notificata al comune di Narni in data 7 aprile 2005;

b) il comune ha consegnato l’atto di appello per la notifica all’ufficiale giudiziario il successivo giorno 6 giugno 2005, entro il termine perentorio di sessanta giorni sancito dall’allora vigente art. 28, co. 2, l. Ta.r.;

c) la notifica si è perfezionata per il destinatario il 7 giugno 2005;

d) l’atto di appello è stato depositato in segreteria in data 4 luglio 2005.

7.2. Parimenti inaccoglibile è l’eccezione di inammissibilità (rectius di improcedibilità), per sopravvenuta carenza di interesse, sollevata dall’appellata in riferimento all’entrata in vigore, nelle more del presente giudizio, dell’art. 87, co. 17, d.l. n. 112 del 2008, convertito con modificazioni dalla l. n. 133 del 2008, nella parte in cui, avendo fatto venir meno la disciplina vincolistica in materia di distanze fra impianti di distribuzione di carburante, consentirebbe la presentazione di una nuova domanda da parte della società Tiberina.

Premesso che effettivamente la materia relativa alla distanza fra gli impianti di distribuzione di carburanti è attualmente disciplinata dall’art. 87, co. 17, d.l. 25 giugno 2008 n. 112 cit. con la quale il legislatore nazionale, in adesione ai rilievi formulati in sede europea circa la violazione delle norme sulla concorrenza, ha introdotto una totale liberalizzazione in materia, con effetto abrogativo delle previsioni precedenti, ove contrastanti con i nuovi principi e, quindi, anche delle distanze dettate dalla normativa precedente (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24 aprile 2009, n. 2590), il collegio rileva la palese genericità dell’eccezione in relazione alla sussistenza dell’interesse sia del comune che della ditta contro interessata a veder esaminata l’impugnativa avverso il provvedimento autorizzatorio del 2003 che, ove respinta, consentirebbe a quest’ultima di portare a compimento e gestire l’impianto agognato.

8. Scendendo all’esame del merito dei ricorsi, assume un rilievo decisivo, ed assorbente di ogni altra questione, l’esame dei mezzi, comuni ad entrambi gli appelli, con cui sono state reiterate criticamente le eccezioni di carenza di legittimazione ad agire della ditta Metano.

8.1. I mezzi sono fondati sia in fatto che in diritto.

8.2. Giova precisare in linea generale, in una con la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4; sez. V, 29 marzo 2011, n. 1928; sez. VI, 21 dicembre 2010, n. 9323; sez. V, 7 settembre 2009, n. 5244; sez. IV, 22 dicembre 2007, n. 6613; sez. V, 7 novembre 2005, n. 6200, cui si rinvia a mente dell’art. 74 c.p.a.), che:

a) l’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo è soggetta – sulla falsariga del processo civile – a tre condizioni fondamentali: il c.d. titolo o possibilità giuridica dell’azione (cioè la posizione giuridica configurabile in astratto da una norma come di interesse legittimo, ovvero come altri dice la legittimazione a ricorrere discendente dalla speciale posizione qualificata del soggetto che lo distingue dal quisque de populo rispetto all’esercizio del potere amministrativo); l’interesse ad agire (ex art. 100 c.p.c.); e la legitimatio ad causam (o legittimazione attiva/passiva, discendente dall’affermazione di colui che agisce/resiste in giudizio di essere titolare del rapporto controverso dal lato attivo o passivo);

b) tali condizioni devono sussistere al momento della proposizione della domanda e permanere fino al momento della decisione.

Nella specie, come si vedrà meglio in prosieguo, non viene in discussione, in senso proprio, la legittimazione ad agire dell’originario ricorrente (che è pacifica), bensì la carenza, in capo a quest’ultimo e relativamente alle censure in concreto mosse avverso i provvedimenti impugnati, di una posizione differenziata rispetto al quivis de populo, qualificabile in termini astratti come di interesse legittimo, in relazione sia alla data di proposizione del ricorso che a quella della odierna decisione.

La configurabilità della prima condizione dell’azione, il c.d. titolo o legittimazione al ricorso, non è consentita ove l’instaurazione o la prosecuzione di un giudizio sia finalizzata a tutela di interessi a contenuto impossibile, illegittimi o pretese emulative (cfr. da ultimo, sul principio generale, Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2010, n. 746; sez. V, 7 settembre 2009, n. 5244).

Tale principio è declinato nel processo amministrativo, nei giudizi aventi ad oggetto procedure lato sensu selettive, nel senso che è inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso contro un provvedimento quando, dall’esperimento della c.d. prova di resistenza, risulti con certezza che il ricorrente non sarebbe comunque risultato a sua volta beneficiario della selezione medesima (è il caso delle gare di appalto dove l’eventuale rinnovo procedimentale all’esito dell’annullamento giurisdizionale, rimanendo intatta la clausola precettiva della lex specialis, dovrebbe riprendere dall’esame dell’offerta esclusa ma, al quel punto, risulterebbe evidente l’impossibilità giuridica per l’impresa stessa di risultare aggiudicataria, di stipulare il contratto e di svolgere le prestazioni oggetto dell’appalto).

8.3. Tanto premesso sul piano dei principi, in fatto è sufficiente evidenziare che al momento della proposizione del ricorso di primo grado non era configurabile una concreta posizione differenziata della società Metano rispetto al quivis de populo perché:

a) il comune aveva respinto la relativa domanda di autorizzazione alla vendita di benzina e gasolio;

b) la differenza merceologica dei prodotti petroliferi era tale da far ritenere indimostrata, sulla base dell’id quod plerumque accidit, la possibilità di una effettiva concorrenza nel limitrofo mercato dei prodotti non oil, stante il carattere marginale degli stessi alla luce del plausibile comportamento che ci si può attendere dall’automobilista razionale che sceglie un distributore, in primis, per effettuare il rifornimento del carburante indispensabile ad alimentare il proprio autoveicolo e non per acquistare prodotti non oil.

Ed allora l’aspettativa vantata dalla società Metano non si distingue da quella che potrebbe vantare qualsiasi operatore di settore che aspiri ad intraprendere una impresa nell’ambito territoriale in questione: <<… la capacità di questo dato empirico di influire significativamente sulla legittimazione al ricorso risulta ulteriormente circoscritta quando l’interesse in questione non si collega in modo immediato ed evidente con un determinato bene della vita …. ma si atteggia come mera prospettiva della ripetizione del procedimento>> (cfr. Cons. St., ad. plen., n. 4 del 2011 cit.).

Poiché, come dianzi illustrato, le condizioni dell’azione devono sussistere dal momento della proposizione della domanda (e permanere sino a quello della decisione della stessa), è irrilevante che nel corso del giudizio la società Metano abbia ottenuto l’autorizzazione all’ampliamento del proprio impianto.

8.4. Ma è soprattutto sul piano astratto dell’ordinamento che si coglie appieno l’inammissibilità del ricorso proposto in primo grado dalla società Metano.

La disciplina nazionale in materia di installazione degli impianti di carburante e, segnatamente, quella relativa agli obblighi di distanze minime (d.lgs. n. 32 del 1998 e legislazione regionale attuativa cui è rimessa, ai sensi dell’art. 1, co. 2, del medesimo decreto, l’adozione di norme di indirizzo programmatico attraverso le quali sono introdotti gli obblighi di rispetto delle distanze minime), è stata sottoposta ad un severo scrutinio da parte del giudice del Lussemburgo in relazione alle norme ed ai principi posti a tutela della liberà di stabilimento (cfr. Corte giustizia Unione europea, 11 marzo 2010, n. 384/08, Attanasio Group).

L’art. 43 Ce (ora art. 49 TFUE), letto in combinato disposto con l’art. 48 Ce (ora art. 54 TFUE), è stato interpretato nel senso che una normativa di diritto interno come quella italiana, che prevede distanze minime obbligatorie fra gli impianti stradali di distribuzione di carburanti, costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento sancita dal trattato; una disciplina del genere, infatti, applicandosi unicamente ad impianti nuovi e non ad impianti già esistenti prima della sua entrata in vigore, pone condizioni all’accesso all’attività della distribuzione di carburanti e, favorendo gli operatori già presenti sul territorio italiano, è idonea a scoraggiare, se non ad impedire, l’accesso al mercato da parte di imprenditori comunitari.

Né sono stati riconosciuti seriamente applicabili i motivi imperativi di interesse generale idonei a giustificare restrizioni alla concorrenza e ciò per diversi ordini di ragioni.

E’ stato infatti evidenziato che:

a) i limiti rinvenibili nella normativa italiana a tutela della salute, dell’ambiente, della sicurezza stradale non sono adeguati e proporzionati posto che si applicano solo ai nuovi impianti di distribuzione e non a quelli preesistenti;

b) i controlli per la tutela dei su indicati interessi pubblici possono essere efficacemente demandati al concreto riscontro dell’autorità competente, senza inadeguate limitazioni generali basate sul calcolo delle distanze;

c) la tutela dei consumatori, sub specie di <<razionalizzazione del servizio reso agli utenti della rete distributiva>>, costituisce un motivo economico e non un motivo imperativo di interesse generale;

d) in ogni caso tale <<razionalizzazione>> si rivela, sul piano pratico, un espediente per favorire gli operatori già presenti sul territorio.

Facendo applicazione dei su esposti principi all’odierna fattispecie, emerge che nessuna posizione di interesse legittimo è astrattamente enucleabile dall’esame della causa petendi dell’originario ricorso della società Metano perché esso si risolve, all’evidenza, nella richiesta di tutela di un interesse materiale contra ius se messo in relazione alle norme ed ai principi comunitari che tutelano i valori del libero mercato e della concorrenza.

8.5. Deve pertanto ritenersi definitivamente superato l’indirizzo giurisprudenziale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 dicembre 2009, n. 7589; sez. V, 12 febbraio 2007, n. 565), secondo cui:

a) la valutazione dell’interesse all’impugnazione delle autorizzazioni all’apertura degli impianti di distribuzione di carburanti va verificata con riferimento all’intero apparato distributivo locale, rispetto al quale la distanza minima tra i distributori costituisce uno (ma non il solo) dei parametri da considerare ai fini della configurabilità di questo interesse;

b) le distanze minime tra gli impianti di distribuzione dei carburanti rispondono non solo alla necessità di consentire ai gestori una concreta possibilità di sopravvivere sul mercato, ma anche all’esigenza di assicurare una corretta distribuzione della localizzazione sul territorio per garantire agli utenti condizioni ottimali per la fruizione del servizio; ne deriva che il criterio delle distanze minime tra impianti non può ritenersi posto di per sé in violazione della normativa comunitaria di tutela della libertà di stabilimento, potendo essere la limitazione rivolta a tutelare l’interesse pubblico all’efficienza del sistema distributivo, salva la facoltà del privato di contestare la normativa regionale che in concreto determina la distanza minima da osservare nei vari contesti territoriali.

9. In conclusione gli appelli devono essere accolti con la riforma dell’impugnata sentenza e la declaratoria di inammissibilità dell’originario ricorso di primo grado, ai sensi dell’art. 35, co. 1, lett. b), c.p.a., per difetto di una condizione dell’azione.

10. Le spese di ambedue i gradi di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quinta), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti meglio specificati in epigrafe:

a) accoglie i ricorsi e per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, dichiara inammissibile il ricorso proposto in primo grado dalla società Metano Terni s.n.c.;

b) condanna la società Metano Terni s.n.c. a rifondere in favore del comune di Narni e della società Tiberina Petroli Tiber s.r.l. le spese, gli onorari e le competenze di entrambi i gradi di giudizio che liquida in complessivi euro 5.000/00, oltre accessori come per legge (12,50% a titolo rimborso spese generali, I.V.A. e C.P.A.), per ciascuna parte.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente
Vito Poli, Consigliere, Estensore
Francesco Caringella, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere
Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 23/05/2011