Concorso pubblico. Scorrimento della graduatoria per posti in organico resisi liberi successivamente – Consiglio di Stato, Sentenza n. 3076/2011

In tema di utilizzazione di una graduatoria di un pubblico concorso per attribuire agli idonei i posti di organico resisi successivamente disponibili, la nomina di idonei nei posti vacanti costituisce una facoltà e non un obbligo per l’amministrazione, trattandosi di un potere che rientra, di norma, nella discrezionalità dell’Ente, fatte salve situazioni particolari in cui il legislatore abbia espressamente disposto l’obbligo per l’Amministrazione di procedere allo scorrimento della graduatoria

E’ stato infatti osservato che, sebbene le norme sui concorsi pubblici (sia quelle di cui al D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, sia anche quelle successive alla c.d. privatizzazione del pubblico impiego) prevedano la possibilità per l’amministrazione di conferire, agli idonei non vincitori, posti resisi liberi (attraverso, per esempio, la previsione della c.d. la ultrattività delle graduatorie, attualmente per tre anni dalla pubblicazione salvi periodo di vigenza inferiori previsti dalle leggi regionali, ai sensi dell’art. 35, comma 5 ter, D. L.vo n. 165/2001, aggiunto dalla L. n. 244/2007, in modo tale che l’amministrazione potesse attingervi, per scorrimento, per coprire posti che si rendono liberi e che essa intenda coprire) il c.d. scorrimento della graduatoria e la successiva assunzione postula “…necessariamente una decisione dell’amministrazione di coprire il posto (si deve trattare di posti non solo vacanti, ma anche disponibili, e tali diventano sulla base di apposita determinazione): decisione che una volta assunta risulta equiparabile all’espletamento di tutte le fasi di una procedura concorsuale, con l’identificazione degli ulteriori vincitori (Cass. Sez. Unite n. 14529/2003). In altri termini, il diritto all’assunzione sorge con il completamento di una fattispecie complessa: perdurante efficacia di una graduatoria e decisione di avvalersene per coprire i posti vacanti” (Cass. SS.UU. 18 giugno 2008, n. 16527).

Anche con riferimento alle specifiche disposizioni contenute negli articoli 15 del D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487, e art. 22, comma 8, della legge 24 dicembre 1994, n. 724, è stato evidenziato che esse non riconoscono agli idonei dei concorsi pubblici alcun diritto ad essere immessi in ruolo, ma si limitano ad attribuire all’Amministrazione, in alternativa allo svolgimento della procedura concorsuale ordinaria, la facoltà di procedere allo scorrimento delle graduatorie ancora valide di concorsi già indetti, sì da poter conferire agli idonei i posti non coperti dopo la chiamata dei vincitori, ovvero “medio tempore” resisi disponibili, nei limiti della pianta organica; esse sono dunque disposizioni che hanno come destinataria esclusivamente l’Amministrazione, con la finalità di agevolare, secondo il principio di economicità dell’azione amministrativa, il reperimento della provvista del personale, senza far ricorso all’ordinario concorso (C.d.S., sez. IV, 18 giugno 2009 , n. 3998): con la conseguenza che il soggetto risultato idoneo ad un concorso pubblico sussiste soltanto una posizione di mera aspettativa all’utilizzo della graduatoria per scorrimento ed all’assunzione (C.d.S., sez. V, 11 luglio 2008, n. 3445).

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Consiglio di Stato, Sezione Quinta, Sentenza n. 3076 del 23/05/2011

FATTO

1. Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sez. II, con la sentenza n. 409 del 30 marzo 1999, nella resistenza dell’intimata Provincia di Vicenza, definitivamente pronunciando su quattro separati ricorsi, tutti proposti dal dott. [OMISSIS] (dirigente regionale che aveva partecipato al corso – concorso indetto dall’amministrazione provinciale di Vicenza, giusta delibera di giunta n.7289 del 4 maggio 1993, per la copertura di n. 5 posti di capo dipartimento, classificandosi al sesto posto), il primo (NRG. 854/1996) per l’annullamento delle delibere della giunta provinciale n. 712/73721 del 21 novembre 1995 (“Potenziamento della struttura gestionale – Selezione per posto a tempo indeterminato di diritto privato – Capo dipartimento Servizi Generali” e n. 56/6324 del 30 gennaio 1996 (“Selezione a tempo determinato di diritto privato – Capo dipartimento Servizi Generali – Nomina commissione giudicatrice”), oltre che di ogni altro atto inerente e conseguente, procedimentale e/o finale; il secondo (NRG. 994/1996), per l’annullamento del decreto n. 891/10182 del 13 febbraio 1996 del Presidente della Provincia di Vicenza di affidamento dell’incarico di dirigenza, in via provvisoria, del Dipartimento Servizi Generali al Segretario generale reggente; il terzo (NRG. 108/1997), per l’annullamento delle delibere della Giunta provinciale di Vicenza n. 863/42008 del 13 agosto 1996 (“Contratto di lavoro a tempo determinato per l’assunzione in qualifica dirigenziale della dott.ssa Patrizia Scalabrin”) e n. 859/53039 del 13 agosto 1996 (“Potenziamento della struttura gestionale – Selezione per posto a tempo determinato di Capo dipartimento Servizi Generali – Delibere di Giunta n. 712/73721 del 21/11/1995 e n. 56/6324 del 30/1/1996 – Ritorno deliberativo e revoca parziale”, nonché dell’articolo 122 dello Statuto della Provincia di Vicenza; il quarto (NRG. 3903/1997), per l’annullamento del contratto individuale di lavoro prot. 70637 stipulato il 4 novembre 1996 tra l’amministrazione provinciale di Vicenza e la dott.ssa Patrizia Scalabrin in esecuzione della delibera della Giunta provinciale n. 863/42008 del 13 agosto 1996; dopo averli riuniti, li accoglieva, annullando gli atti impugnati.

Secondo il tribunale, infatti, sussistevano tutti i presupposti in fatto ed in diritto per procedere allo scorrimento della graduatoria di merito del corso – concorso indetto con la delibera di Giunta provinciale n. 7289 del 4 maggio 1993, con conseguente diritto del ricorrente, primo degli idonei, in quanto classificato al sesto posto nella relativa graduatoria di merito, ad ottenere l’attribuzione del posto resosi successivamente vacante, non essendo state neppure evidenziate le ragioni che avrebbero potuto giustificare il mancato utilizzo della graduatoria, pacificamente valida ed efficace.

2. Con atto di appello notificato l’11 giugno 1999 la Provincia di Vicenza chiedeva la riforma di tale sentenza, deducendone l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua di due articolate serie di motivi, con la prima delle quali confutava la pretesa violazione dell’art. 3, comma 22, della legge n. 537 del 1993, dell’art. 15 del D.P.R. n. 487 del 1994 e dell’art. 6 del D.L. n. 514 del 1995, de D.L. n. 38 del 1996, nonché la presunta carenza di motivazione, mentre con la seconda riproponeva sinteticamente le argomentazioni già svolte in primo grado quanto all’infondatezza di tutti gli altri motivi di censura sollevati dal ricorrente, non esaminati per assorbimento.

Resisteva al gravame il dot. [OMISSIS], deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza, chiedendone quindi il rigetto e riproponendo in particolare caso tutte le altre censure sollevate in primo grado e non esaminate per assorbimento, proponendo anche domanda risarcitoria.

3. Nell’imminenza dell’udienza di discussione le parti hanno ritualmente illustrato con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive, replicando anche a quelle avversarie: in particolare la Provincia di Vicenza ha contestato l’ammissibilità della domanda risarcitoria ex adverso sollevata solo in sede di appello.

All’udienza dell’8 febbraio 2011, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

4. I motivi di appello che, per la loro intima connessione e per ragioni sistematiche, possono essere esaminati congiuntamente, sono fondati e devono essere accolti alla stregua delle osservazioni che seguono.

4.1 In tema di utilizzazione di una graduatoria di un pubblico concorso per attribuire agli idonei i posti di organico resisi successivamente disponibili, un consolidato indirizzo giurisprudenziale (tra le tante, C.d.S., sez. V, 15 ottobre 2009, n. 6332) ritiene che la nomina di idonei nei posti vacanti costituisce una facoltà e non un obbligo per l’amministrazione, trattandosi di un potere che rientra, di norma, nella discrezionalità dell’Ente, fatte salve situazioni particolari in cui il legislatore abbia espressamente disposto l’obbligo per l’Amministrazione di procedere allo scorrimento della graduatoria (C.d.S., sez. V, 28 dicembre 2007, n. 6758; sez. VI, 29 novembre 2006, n. 6985).

E’ stato infatti osservato che, sebbene le norme sui concorsi pubblici (sia quelle di cui al D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, sia anche quelle successive alla c.d. privatizzazione del pubblico impiego) prevedano la possibilità per l’amministrazione di conferire, agli idonei non vincitori, posti resisi liberi (attraverso, per esempio, la previsione della c.d. la ultrattività delle graduatorie, attualmente per tre anni dalla pubblicazione salvi periodo di vigenza inferiori previsti dalle leggi regionali, ai sensi dell’art. 35, comma 5 ter, D. L.vo n. 165/2001, aggiunto dalla L. n. 244/2007, in modo tale che l’amministrazione potesse attingervi, per scorrimento, per coprire posti che si rendono liberi e che essa intenda coprire) il c.d. scorrimento della graduatoria e la successiva assunzione postula “…necessariamente una decisione dell’amministrazione di coprire il posto (si deve trattare di posti non solo vacanti, ma anche disponibili, e tali diventano sulla base di apposita determinazione): decisione che una volta assunta risulta equiparabile all’espletamento di tutte le fasi di una procedura concorsuale, con l’identificazione degli ulteriori vincitori (Cass. Sez. Unite n. 14529/2003). In altri termini, il diritto all’assunzione sorge con il completamento di una fattispecie complessa: perdurante efficacia di una graduatoria e decisione di avvalersene per coprire i posti vacanti” (Cass. SS.UU. 18 giugno 2008, n. 16527).

Anche con riferimento alle specifiche disposizioni contenute negli articoli 15 del D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487, e art. 22, comma 8, della legge 24 dicembre 1994, n. 724, è stato evidenziato che esse non riconoscono agli idonei dei concorsi pubblici alcun diritto ad essere immessi in ruolo, ma si limitano ad attribuire all’Amministrazione, in alternativa allo svolgimento della procedura concorsuale ordinaria, la facoltà di procedere allo scorrimento delle graduatorie ancora valide di concorsi già indetti, sì da poter conferire agli idonei i posti non coperti dopo la chiamata dei vincitori, ovvero “medio tempore” resisi disponibili, nei limiti della pianta organica; esse sono dunque disposizioni che hanno come destinataria esclusivamente l’Amministrazione, con la finalità di agevolare, secondo il principio di economicità dell’azione amministrativa, il reperimento della provvista del personale, senza far ricorso all’ordinario concorso (C.d.S., sez. IV, 18 giugno 2009 , n. 3998): con la conseguenza che il soggetto risultato idoneo ad un concorso pubblico sussiste soltanto una posizione di mera aspettativa all’utilizzo della graduatoria per scorrimento ed all’assunzione (C.d.S., sez. V, 11 luglio 2008, n. 3445).

Sulla scorta di tali consolidati principi, da cui non vi è motivo di discostarsi, deve negarsi che l’Amministrazione provinciale di Vicenza avesse l’obbligo di procedere all’assunzione del dott. [OMISSIS], risultato primo degli idonei al corso – concorso per il conferimento di 5 posti di Capo – Dipartimento, conferendogli i posti di organico successivamente resisi vacante e disponibili.

4.2. Né può sostenersi che le determinazioni (impugnate con i ricorsi introduttivi del giudizio di primo grado) con le quali l’Amministrazione provinciale ha deciso di procedere alla selezione per il conferimento dell’incarico, con contratto di diritto privato a tempo determinato,di Capo Dipartimento dei Servizi Generali e di attribuire l’incarico, in via provvisorio, di dirigenza del Dipartimento Servizi Legali al Segretario Generale dell’ente, piuttosto che procedere allo scorrimento della ricordata graduatoria di merito del corso – concorso a cinque posti di Capo Dipartimento, sia affetta da vizio di difetto di motivazione (proprio in ragione dell’omessa esternazione dei motivi di mancata utilizzazione di quella graduatoria) o da sviamento di potere.

4.2.1. Sotto un primo profilo, deve osservarsi che, come si desume agevolmente dalla lettura proprio della deliberazione della Giunta provinciale n. 73721 del 21 novembre 1995 (impugnata con il primo ricorso di primo grado), avente ad oggetto “Potenziamento della struttura gestionale. Selezione per posto a tempo determinato di diritto privato. Capo Dipartimento dei Servizi Generali”, l’amministrazione provinciale con successive deliberazioni consiliari (n. 16503/1111 dell’8 marzo 1995 e n. 10230/8 del 22 giugno 1995) aveva provveduto a ridefinire l’assetto organizzativo degli Uffici e dei Servizi provinciali addivenendo ad una nuova configurazione della dotazione organica, adeguandola all’avvenuta rilevazione dei carichi di lavoro.

Era in tal modo del tutto superata e non più attuale per le specifiche esigenze dell’ente la pianta organica in relazione alla quale era stato indetto il corso – concorso per il conferimento di n. 5 posti di Capo Dipartimento, tanto più che il posto di Capo Dipartimento Servizi Generali non era tra quelli messi a concorso e la sua istituzione è piuttosto la conseguenza della nuova organizzazione della dotazione organica.

4.2.2. Inoltre, diversamente dall’assunzione conseguente al superamento del più volte ricordato corso, a seguito della quale si sarebbe instaurato un rapporto di pubblico impiego, ancorché privatizzato, a tempo indeterminato, l’amministrazione provinciale con la ricordata deliberazione della Giunta n. 73721 del 21 novembre 1995 optava per la stipulazione di un rapporto di lavoro di diritto privato a tempo determinato, di durata triennale, giustificando tale scelta con le ragionevoli considerazioni che la procedura selettiva era più rapida di quella tradizione (del pubblico concorso) e garantiva un oggettivo accertamento della professionalità degli aspiranti.

L’incarico conferito alla dott.ssa Scalabrin con la delibera n. 863/42008 del 13 agosto 2006, oltre ad essere fondato espressamente sull’intuitu personae, ha durata triennale, ed è giustificato dall’esigenza di dare sostanzialmente attuazione alla nuova configurazione della dotazione organica (e soprattutto alla necessità di perseguire le finalità di predisposizione di un sistema informativo correlato alle esigenze funzionali di cui alla lettera 1) art. 14., comma 1, legge n. 142/90, di revisionare l’assetto organizzativo dell’ente in relazione alla duplice esigenza di razionalizzazione delle procedure (legge 724/1994) e di potenziamento dei dipartimenti di “line” e di attivare una organica struttura per l’esercizio delle funzioni di ente intermedio della Provincia, con particolare riferimento al governo del territorio e allo sviluppo economico), dando atto della impossibilità di utilizzare altri dirigenti in servizio.

4.2.3. Quanto poi all’attribuzione temporanea della dirigenza del Dipartimento dei Servizi Legali al Segretario generale, di cui al decreto n. 891/10182 del 13 febbraio 1996, è sufficiente rilevare che si tratta di un provvedimento di natura organizzatoria ed interna, di carattere assolutamente temporale, al fine di non pregiudicare il corretto funzionamento degli Uffici e dei Servizi dell’ente, nelle more di adottare una decisione definitiva in ordine alla copertura della vacanza organica determinatasi.

4.2.4. In definitiva le predette determinazioni dell’Amministrazione provinciale incidono, come si è accennato, su di un substrato materiale (nuova pianta organica) e giuridico (anche con riferimento alla natura del contratto, privato e a tempo determinato con cui sono affidate le funzioni di Capo Dipartimento), del tutto diverso da quello in relazione al quale aveva avuto luogo e si era concluso il corso – concorso all’esito del quale il dott. [OMISSIS] era risultato il primo degli idonei non vincitori: essa pertanto non possono costituire un continuum logico – giuridico rispetto a quest’ultimo, il che esclude non solo ogni sviamento di potere nell’azione dell’amministrazione, ma anche l’esistenza di un qualsiasi obbligo di motivazione in ordine alla scelta di non utilizzare la graduatoria.

Né può fondarsi l’asserito obbligo di motivazione per confutare i pareri resi dai funzionari dell’amministrazione provinciale sugli atti deliberativi: è sufficiente osservare al riguardo che i pareri previsti dall’articolo 53 della legge 8 giugno 1990, n. 142, non solo non costituiscono requisiti di legittimità delle deliberazioni cui si riferiscono, in quanto sono preordinati all’individuazione sul piano formale, nei funzionari che li formulano, della responsabilità eventualmente in solido con i componenti degli organi politici in via amministrativa e contabile (C.d.S., sez. IV, 22 giugno 2006, n. 3888), per quanto essi non pongono alcun limite alla potestà deliberanti degli organi, i quali ben possono disporre del contenuto delle deliberazioni una volta resi detti pareri, giacché, diversamente opinando, si finirebbe con l’attribuire agli organi consultivi compiti di amministrazione attiva (C.d.S., sez. V, 25 maggio 1998, n. 680).

4.3. Alla stregua di tali osservazioni l’appello deve essere accolto, il che impone tuttavia alla Sezione l’esame degli altri motivi di doglianza sollevati in primo grado e ritenuti assorbiti dai primi giudici.

Essi sono tutti infondati.

Premesso che alla stregua di quanto rilevato sub 4.2.4. è infondata la censura relativa alla pretesa violazione dell’articolo 53 della legge 8 giugno 1990, n. 142, deve innanzitutto rilevarsi che la qualità di idoneo non vincitore del precedente corso – concorso per la copertura di n. 5 posti di capo dipartimento non costituiva in capo al dott. [OMISSIS] alcuna posizione giuridica qualificata e differenziata tale da obbligare l’amministrazione a comunicargli l’avvio del procedimento relativamente ai propri provvedimenti organizzativi (sia con riferimento alle modificazioni della dotazione organica, sia con riferimento alle modalità di copertura delle vacanze organiche con contratti di diritto privato o attraverso la attribuzione delle funzioni relative a dipartimenti vacante ad altri dirigenti in servizio o al segretario generale), tanto più che, come ricordato, egli poteva vantare solo una mera aspettativa allo scorrimento di quella graduatoria di merito.

Inoltre, anche a voler prescindere dalla pur decisiva considerazione che una volta qualificata come mera aspettativa la posizione del ricorrente in primo grado, egli non poteva vantare alcun interesse alla contestazione degli atti organizzativi dell’amministrazione (ivi compresi quelli con cui si decideva la stipula di contratti o la delega di funzioni tra i dirigenti per il corretto funzionamento dei dipartimenti), non possono che considerarsi generiche ed apodittiche le affermazioni secondo cui non sussistevano i presupposti di fatto per il conferimento dell’incarico di Capo Dipartimento dei Servizi Generali con contratto di diritto privato a tempo determinato, non essendo stata fornita sul punto alcun elemento neppure indiziario idoneo a confutare la motivazione del relativo provvedimento; ciò senza contare che il Segretario Generale, per il ruolo e le funzioni che gli sono attribuite direttamente dalla legge, risulta essere indiscutibilmente il dirigente più adatto a svolgere, peraltro in via provvisoria nel caso di specie, le funzioni di Capo Dipartimento del Settore Legale, non sussistendo alcuna incompatibilità in via di principio, né essendo stato individuata alcuna incompatibilità concreta (tale non potendo essere l’esercizio della funzione di coordinamento e di controllo di tutti gli uffici spettante ordinariamente al Segretario Generale, il che esclude anche la insussistenza del dedotto vizio di incompetenza e di eccesso di potere per vizio della funzione esercitata).

Ugualmente apodittici e non provati, oltre che inammissibili per carenza di interesse, come già accennato, sono i motivi attinenti alla presunta impossibilità per l’ente di procedere alla stipula di contratti di diritto di privato, non potendo non rilevarsi al riguardo che il ricorrente in primo grado si è semplicemente limitato ad evidenziare le motivazioni del parere del funzionario provinciale, già ampiamente smentita dalle stesse motivazioni della delibera di conferimento dell’incarico con contratti di diritto privato.

5. In conclusione, alla stregua delle osservazioni svolte, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, devono essere respinti i ricorsi proposti in primo grado dal dott. [OMISSIS].

Sussistono giusti motivi, in considerazione della peculiarità delle questioni trattate, per disporre la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dalla Provincia di Vicenza avverso al sentenza del Tribunale amministrativo per il Veneto, sezione II, n. 409 del 30 marzo 1999, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della stessa, respinge i ricorsi proposti in primo grado dal dott. [OMISSIS].

Dichiara compensate le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente
Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore
Roberto Chieppa, Consigliere
Adolfo Metro, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 23/05/2011