Appalto pubblico. Annullamento dell’aggiudicazione. La giurisdizione del giudice amministrativo si estende al contratto – Cons. St. Sent. 3070/2011
La sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo anche in ordine alla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione a monte, ricavabile dalla unicità ed inscindibilità del rapporto tra atto a monte e contratto a valle, sottoposto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, è stata da ultimo confermata da Cass. SS.UU., ord. 10 febbraio 2010, n. 2906, per poi essere espressamente recepita, sul versante normativo, dall’art. 245 ter del codice dei contratti pubblici, introdotto dal D. lgs. n. 53/2010, e da ultimo dall’art. 133, comma 1, lett. e, n. 1, del codice del processo amministrativo di cui al decreto legislativo n. 104/2010 (C.d.S., sez. V, 15 giugno 2010, n. 3759)”.
Né può invocarsi a fondamento della giurisdizione ordinaria l’art. 5 c.p.c., il quale deve essere inteso conformemente alla sua ratio, che è di favorire e non già di impedire la perpetuatio iurisdictionis, con la conseguenza che, ove sia stato adito un giudice privo di giurisdizione al momento della proposizione della domanda, il difetto di giurisdizione non può essere dichiarato qualora la stessa sia sopraggiunta per effetto di una disposizione sopravvenuta (Cass. SS.UU., 7 ottobre 2010, n. 20776).
(Litis.it, 26 Maggio 2011 – Riproduzione riservata)
Cosiglio di Stato, Sezione Quinta, Sentenza n. 3070 del 23/05/2011
FATTO
1. Con delibera del Consiglio di Amministrazione di cui al verbale n. 4 del 25 marzo 2009 l’Istituto “Luigi Configliachi” (d’ora in avanti, l’Amministrazione) stabiliva, tra l’altro: a) di affidare all’esterno, nel rispetto dei vigenti standards organizzativi regionali, i Servizi Socio – Assistenziali, infermieristici e relativo coordinamento presso la Residenza Giubileo (punto 2); b) di scegliere i concorrenti (da invitare) tra le Cooperative Sociali di Tipo A di cui all’elenco allegato alla deliberazione stessa mediante una preliminare indagine sulle caratteristiche di qualificazione economico – finanziaria e tecnico – organizzativa desunte dal mercato (punto 3); c) di inviare apposita lettera di invito con allegato capitolato speciale ai concorrenti individuati a seguito dell’indagine di cui al punto 3 (punto 4); d) di affidare i Servizi di cui al precedente punto 2, mediante convenzionamento diretto, alla Cooperativa che avrebbe presentato la migliore offerta tra quelle pervenute (punto 5); e) di rinviare alla successiva seduta l’approvazione dello schema della lettera d’invito e del capitolato speciale (punto 6), cosa che avveniva nella seduta del 15 marzo 2009 (verbale n. 5).
Con la determina n. 204 del 23 aprile 2009 il Direttore generale dell’amministrazione, dato atto, in particolare, che delle undici cooperative contattate nell’ambito dell’indagine di mercato per la selezione di quelle da invitare ex art. 27 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, solo cinque avevano presentato tempestivamente la documentazione richiesta, invitava queste ultime (e cioè le cooperative Bramasole, Alba Solidarietà Sociale, La Fenice Società Cooperativa Sociale, Cooperativa Ambrosia e Carpe Diem) a presentare l’offerta economica, inviando loro il capitolato speciale.
Giusta determina del Direttore generale n. 308 del 10 giugno 2009 l’amministrazione prendeva atto dell’esito della procedura di gara, approvando i verbali delle commissioni di gara, aggiudicando in via provvisoria il servizio in questione per il periodo 1° luglio 2009 – 31 dicembre 2011 alla Bramasole Società Cooperativa Sociale [che aveva presentato un’offerta pari a €. 2.487.895, 28 (IVA esclusa), oltre a €. 5.100,00 (IVA esclusa) per oneri di sicurezza, per una spesa complessiva di €. 2.991.595,34 (IVA inclusa)]; in seguito con altra determinazione, n. 339 del 29 giugno 2009, il servizio era definitivamente aggiudicato alla predetta Bramasole Società Cooperativa Sociale, per un importo complessivo di €. 2.492.995,28 (IVA esente).
2. Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sez. I, con la sentenza n. 1016 del 26 marzo 2010, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da Alba Solidarietà Società Cooperativa (che aveva partecipato alla ricordata procedura di gara, collocandosi al secondo posto della relativa graduatoria finale) per l’annullamento della determinazione n. 339 del 29 giugno 2009 (recante l’aggiudicazione definitiva dell’affidamento dei servizi in questione alla Cooperativa Sociale Bramasole), e, in parte qua, della lex specialis della gara, nella parte in cui al punto 5 aveva previsto l’affidamento dei servizi unicamente sulla base dell’offerta migliore, e del capitolato speciale d’appalto, nella parte in cui al punto 8 aveva stabilito i criteri per la valutazione delle offerte, oltre che per il risarcimento dei danni subiti, lo accoglieva, respingendo le eccezioni di inammissibilità sollevate dalla difesa dell’Amministrazione quanto ai motivi n. 2 e n. 4 e ritenendo fondato (ed assorbente) il primo motivo di censura (con il quale, nei confronti dell’atto di invito alla gara e di ammissione alla stessa dell’aggiudicataria, era stato denunciato “Violazione della lex specialis della gara. Eccesso di potere per difetto del presupposto, travisamento del fatto, carente istruttoria. Illegittimità derivata”).
Secondo il tribunale, infatti, illegittimamente l’amministrazione aveva affidato i servizi in parola alla Cooperativa Sociale Bramasole, la quale non aveva dimostrato il possesso dei particolari requisiti di ammissione alla gara, richiesti espressamente dalla lex specialis e consistenti nella specializzazione nella realizzazione di servizi infermieristici, di assistenza di base e relativo coordinamento per l’assistenza e la cura di persone non autosufficienti, con prevalenza di patologie riconosciute Alzheimer o demenza senile, non potendo considerarsi equivalenti quelli documentati riguardanti prevalentemente lo svolgimento di assistenza di base presso centri analoghi e a nulla rilevando l’asserita adeguatezza del servizio offerto in rapporto alle specifiche esigenze dell’amministrazione (ed in particolare della Residenza Giubileo), trattandosi di questione attinente alla fase successiva di esecuzione della prestazione oggetto del contratto e non già del requisito di ammissione alla gara).
All’annullamento dell’aggiudicazione il tribunale faceva seguire, in accoglimento della domanda risarcitoria in forma specifica, il subentro della ricorrente nella gestione del servizio già in atto dalla data del deposito della sentenza e per il periodo precedente, a titolo di risarcimento del danno per equivalente, un importo pari al 10% del valore della parte di appalto non eseguito, valore pari a €. 69.110,00 per mese, per il numero dei mesi in cui il servizio era stato già svolto dalla Cooperativa Sociale Bramasole fino al subentro, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria.
3. L’Amministrazione con atto di appello notificato a mezzo del servizio postale il 26 aprile 2020 ha chiesto la riforma di tale sentenza, lamentandone l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua di tre mezzi di censura, rubricati rispettivamente “a) Sulla fondatezza dell’eccezione di inammissibilità formulata dall’Istituto Luigi Configliachi relativamente ai motivi n. 2 e n. 4 proposti da Alba Solidarietà e sull’erroneità della sentenza sul punto”; “b) Sull’inammissibilità, sull’infondatezza del ricorso e sull’erroneità della sentenza sul punto” e “c) Sull’inammissibilità e sull’infondatezza della domanda di risarcimento dei danni proposta da Alba Solidarietà e sull’erroneità della sentenza sul punto”.
In sintesi, secondo l’Amministrazione, i primi giudici non solo avevano erroneamente respinto l’eccezione di irricevibilità del secondo e del quarto motivo di ricorso, palesemente tardivi, per quanto avevano altrettanto inopinatamente accolto il primo motivo di ricorso, che invece era da ritenere inammissibile (perché Alba Cooperativa Sociale avrebbe dovuto impugnare tutti gli atti della procedura di gara, tra cui anche la delibera di individuazione delle cooperative da invitare alla gara, e non solo alcuni di essi, quale l’aggiudicazione definitiva della gara, come concretamente avvenuto) e comunque infondato, in quanto la società dichiarata aggiudicataria era effettivamente in possesso dei requisiti richiesti, non essendo stata giammai richiesta la prova dell’aver svolto servizi identici ed essendo del tutto adeguata l’offerta presentata anche sotto il profilo organizzativo, così che in definitiva non poteva condividersi la lettura restrittiva, effettuata dal tribunale, delle richieste contenute nella lettera direttoriale del 16 aprile 2010.
L’Amministrazione ha anche contestato la decisione di accoglimento della domanda risarcitoria, rilevando che i primi giudici avevano omesso di tener conto dell’eccezione di inammissibilità della stessa, pervenendo in ogni caso ad una determinazione esorbitante, ingiustificata e non provata del danno riconosciuto.
Si è costituita in giudizio Alba Solidarietà Sociale – Società Cooperativa Sociale che con atto notificato a mezzo del servizio postale il 18 maggio 2010, oltre a dedurre l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso gravame, ha spiegato appello incidentale con il quale ha riproposto i motivi di censura sollevati in primo grado, ma non esaminati in quanto dichiarati assorbiti.
Anche la società Cooperativa Sociale Bramasole con atto notificato a mezzo del servizio postale il 10 maggio 2010 ha proposto appello incidentale, deducendo tre motivi di gravame, rubricati “1. Erroneità della sentenza per omesso rilievo dell’inammissibilità della censura accolta”; “2. Erroneità della sentenza per difetto di giurisdizione del G.A. in ordine al contratto di appalto” e “3. Erroneità ed illogicità della sentenza sotto il profilo della erronea e fuorviante interpretazione della nota dell’Istituto Configliaschi del 16.4.2009 – Erroneità della sentenza sotto il profilo della mancata e/o erronea valutazione e considerazione delle referenze debitamente documentate da Bramasole”, con cui ha sostanzialmente svolto le stesse critiche già mosse alla sentenza impugnata dall’amministrazione con l’appello principale.
4. Le parti in prossimità della udienza di discussione del ricorso hanno illustrato con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive.
All’udienza pubblica dell’8 febbraio 2011, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
5. Possono essere esaminati congiuntamente, per la sostanziale identità delle censure prospettate, l’appello principale dell’Amministrazione e quello incidentale spiegato dalla Società Cooperativa Sociale Bramasole.
Essi sono infondati.
Al riguardo si osserva quanto segue.
5.1. Con il primo motivo dell’appello principale l’Amministrazione ha sostanzialmente riproposto l’eccezione di inammissibilità/tardività del ricorso di primo grado con riferimento ai motivi n. 2 e n. 4 (concernenti il dedotto contrasto della lex specialis con le norme della legge regionale 3 novembre 2006 n. 23 (“Norme per la promozione e lo sviluppo della cooperazione sociale”) e dell’allegato A) della delibera della Giunta regionale n. 4189 del 18 dicembre 2007, con particolare riguardo all’omessa promozione da parte dell’Amministrazione, ai fini dello svolgimento dei servizi oggetto di gara, dell’accordo tra le cooperative richiedenti e dei criteri di valutazione delle offerte).
Detta eccezione sarebbe stata erroneamente respinta dai primi giudici, atteso che il preteso vulnus agli interessi della ricorrente derivava in modo diretto ed immediata dalle predette disposizioni del bando e non già dalla loro applicazione, coerentemente ai fondamentali principi di leale collaborazione, buona fede e tutela del legittimo affidamento.
Il motivo non è meritevole di favorevole considerazione.
Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale dal quale non vi è motivo di discostarsi, l’onere di immediata impugnazione del bando di concorso sussiste solo se l’interessato intenda contestare la decisione dell’amministrazione di avviare la procedura concorsuale oppure ritenga di censurare clausole che impediscano la stessa partecipazione al concorso, potendo per il resto il concorrente attendere di verificare la lesività delle stesse all’esito della procedura (tra le più recenti C.d.S., sez. V, 10 agosto 2010, n. 5555; 25 maggio 2010, n. 3308; sez. VI, 23 settembre 2009, n. 5668).
Nel caso in esame le disposizioni del bando di concorso di cui si discute non presentavano alcuna caratteristica immediatamente escludente o lesiva (non essendo stata svolta in tale senso alcuna deduzione e non essendo stata neppure fornita alcuna prova), così che non sussisteva alcun onere di immediata impugnazione del bando, rivelandosi pertanto del tutto inconferenti i richiami ai principi di leale collaborazione, tutela della buona fede e del legittimo affidamento.
5.2. Con il secondo motivo di gravame l’Amministrazione ha sostenuto l’inammissibilità e l’infondatezza del primo motivo del ricorso introduttivo di giudizio, erroneamente accolto dai giudici di primo grado, atteso che, per un verso, né la determinazione del Direttore generale n. 204 del 23 aprile 2009 (con cui era stato disposto di invitare alla gara le cinque cooperative sociali che a seguito dell’indagine di mercato avevano presentato la documentazione richiesta), nè la delibera del Consiglio di Amministrazione n. 62 del 16 maggio 2009 (recante l’approvazione dell’elenco delle cinque cooperative invitate a presentare l’offerta) erano state puntualmente impugnate, mentre, per altro verso, la lettera direttoriale del 16 aprile 2009 non era una lettera di invito, bensì solo lo strumento per verificare l’interesse degli operatori del settore alla procedura di convenzionamento diretto per l’esecuzione dei servizi in oggetto. Invero, secondo la tesi dell’Amministrazione, essa non aveva richiesto alle cooperative interpellate la prova circa il possesso di una particolare specializzazione ovvero dell’effettivo svolgimento di un servizio identico nel triennio precedente, riservandosi piuttosto all’esito di tale manifestazione di valutare l’adeguatezza del servizio proposto da ogni singola cooperativa; diversamente opinando peraltro (cioè intendendo in modo restrittivo il contenuto della predetta nota direttoriale), la stessa Cooperativa Alba Solidarietà avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto aveva dichiarato di aver svolto nel triennio precedente n. 10 servizi infermieristici e solo un servizio socio – assistenziale, presso la O.P.S.A di Sarmeola di Rubano (PD).
Tale motivo può essere esaminato congiuntamente al primo ed al terzo motivo dell’appello incidentale della Società Cooperativa Sociale Bramasole, sostanzialmente analoghe essendo le argomentazioni svolte a confutazione della motivazione della sentenza impugnata.
Le censure sono infondate.
5.2.1. Giova innanzitutto rilevare che la lesione lamentata dalla Società Cooperativa Sociale Alba Sociale, ricorrente in primo grado, è derivata esclusivamente dall’aggiudicazione definitiva dell’appalto triennale dei servizi infermieristici, socio – assistenziali e del relativo coordinamento presso la “Residenza Giubileo” dell’Istituto L. Gianfigliacchi alla Società Cooperativa Sociale Bramasole per effetto della mancanza in capo a quest’ultima dei requisiti necessari per lo svolgimento del servizio stesso e non già dalle modalità di scelta delle società cooperative da invitare alla relativa procedura di gara: non sussisteva dunque nessun interesse all’impugnazione della determinazione del Direttore generale n. 204 del 23 aprile 2009 (con cui era stato disposto di invitare alla gara le cinque cooperative sociali che a seguito dell’indagine di mercato avevano presentato la documentazione richiesta), nè della delibera del Consiglio di Amministrazione n. 62 del 16 maggio 2009 (recante l’approvazione dell’elenco delle cinque cooperative invitate a presentare l’offerta)
5.2.2. Quanto poi al contenuto ed alla natura della nota direttoriale prot. 2910/SGRU/GF/gf del 16 aprile 2009, la Sezione osserva che non è revocabile in dubbio che con essa, come del resto risulta dal suo tenore letterale, l’Amministrazione non aveva inteso ottenere una mera dichiarazione di disponibilità all’eventuale svolgimento del servizio oggetto dell’appalto, riservandosi di verificare la adeguatezza del (progetto di) servizio eventualmente offerto, avendo in realtà proceduto ad una sorta di qualificazione delle società cooperative da invitare alla presentazione dell’offerta economica.
Infatti nella predetta nota si chiedeva di comprovare alcuni requisiti, tra cui, per quanto qui interessa, “h) specializzazione nella realizzazione dei servizi infermieristici, di assistenza di base e relativo coordinamento, desumibile dalla media dei fatturati, espressi al netto dell’IVA e dalla durata degli affidamenti desumibili dagli atti contrattuali stipulati nell’ultimo triennio (2006 – 2007 – 2008) per servizi di assistenza e cura di persone non autosufficienti con prevalenza di patologie riconosciute Alzheimer o demenza senile”.
Pertanto, pur a voler condividere l’assunto secondo cui una tale formulazione non poteva essere interpretata nel senso che era richiesto il requisito di aver svolto nel triennio precedente un servizio identico a quello oggetto dell’appalto, non può tuttavia negarsi che, secondo un’interpretazione, doverosamente ispirata ai principi di buona fede e tutela dell’affidamento, non poteva neppure considerarsi sufficiente ai fini della prova del possesso del requisito in questione, l’appurato (e non contestato) svolgimento da parte della Società Cooperativa Sociale Bramasole dei soli servizi di assistenza di base, senza alcuna prova della specializzazione di servizi infermieristici e della cura di persone non sufficienti ed affette dalle specifiche patologie indicate nella predetta lettera.
Sul punto è appena il caso di sottolineare che lo stesso articolo 1 del Capitolato Speciale per l’affidamento dei servizi oggetto della procedura di appalto di cui si discute specificava espressamente che tali servizi erano imperniati sia sul servizio infermieristico, sia nel servizio di assistenza di base; né può considerarsi decisivo ai fini della rivendicata legittimità dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione dell’appalto in favore della Società Cooperativa Sociale Bramasole la valutazione positiva da parte della commissione di gara del requisito di cui alla lettera j) della citata nota direttoriale del 19 aprile 2009 (“struttura organizzativa espressa in numero di addetti, titoli professionali posseduti, strumenti gestionali di coordinamento e supervisione”), giacché si tratta di un requisito che attiene evidentemente alla corretta esecuzione del contratto e non costituisce quindi un requisito di ammissione alla procedura di gara.
5.2.3. Né possono essere favorevolmente apprezzate le argomentazioni dell’appellante secondo cui il suo operato sarebbe stato ispirato in concreto al principio del favor partecipationis, nel senso che la più ampia partecipazione possibile alla gara avrebbe perciò stesso meglio incarnato il pubblico interesse, consentendo più concorrenza e assicurando così la miglior tutela dell’interesse pubblico.
Orbene, pur non potendo disconoscersi il valore ed il rilievo che tali principi hanno nelle procedure di evidenza pubblica, non deve tuttavia dimenticarsi che i principi di buon andamento ed imparzialità, sub specie dell’efficacia e dell’efficienza dell’azione amministrativa, impongono in ogni caso che la gara si svolga tra soggetti astrattamente idonei all’esecuzione dell’appalto in relazione al suo specifico oggetto e che tale idoneità presuppone l’accertata sussistenza di (sia pur) minimi requisiti di ammissione, di cui nel caso di specie non ha dato prova la ricorrente, come convincentemente ritenuto dai primi giudici.
5.3. Con il terzo motivo dell’appello principale e con il secondo motivo dell’appello incidentale è stata sostenuta l’erroneità della sentenza impugnata sotto svariati profili, così come appresso indicati, anche nella parte in cui ha accolto la domanda di risarcimento del danno, sia in forma specifica che per equivalente.
Anche tali mezzi di gravame sono infondati.
5.3.1. L’appellante principale ha lamentato innanzitutto l’inammissibilità della pretesa risarcitoria, atteso che la ricorrente aveva chiesto in primo grado in via principale il risarcimento del danno in forma specifica e solo in via subordinata il risarcimento del danno per equivalente, proponendo poi nella memoria conclusiva una inammissibile domanda nuova, richiedendo il risarcimento del danno sia in forma specifica che in forma generica; peraltro accogliendo la domanda risarcitoria proprio secondo la (inammissibile) formulazione di cui alla memoria conclusiva (in cui notoriamente non può essere modificato il petitum e non possono essere introdotte domande nuove) i primi giudici avevano sostanzialmente violato il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, ex art. 112 c.p.c., andando ultra petitum.
Le argomentazioni svolte sono prive di fondamento.
Dall’esame dell’atto introduttivo del ricorso di primo grado, ed in particolare dal raffronto del contenuto del paragrafo intitolato “Istanza risarcitoria” e delle sue relative conclusioni, può ragionevolmente desumersi che effettivamente la volontà della ricorrente era quella di ottenere oltre all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, anche la dichiarazione di invalidità o inefficacia del contratto già stipulato ed il risarcimento dei danni subiti e subendi dall’illegittima attività dell’amministrazione, quale conseguenza diretta ed immediata della illegittimità dell’aggiudicazione stessa.
La domanda risarcitoria era stata in realtà formulata in modo complementare e non già alternativo (tra tutela in forma specifica e quella per equivalente), essendo evidentemente diretta a conseguire in modo pieno e completo il bene della vita illegittimamente negato dall’amministrazione (cioè l’aggiudicazione dell’appalto del servizio e la sua concreta esecuzione, nei limiti in cui quest’ultima era ancora possibile, ed in luogo di quest’ultima l’equivalente), così che quanto richiesto nella memoria conclusiva del giudizio di primo grado, diversamente da quanto prospettato dall’appellante, non integra gli estremi della domanda nuova, quanto piuttosto la precisazione o anche la puntualizzazione della domanda risarcitoria già interamente proposta col ricorso introduttivo del giudizio (identici rispetto ad essa essendo la causa petendi, il petitum ed i motivi).
Tale sostanziale corrispondenza esclude poi, sotto altro concorrente profilo, che in concreto la pronuncia impugnata sia affetta dal vizio di ultra petizione per violazione dell’art. 112 c.p.c., avendo i primi giudici attribuito alla ricorrente Società Cooperativa Sociale Alba Solidarietà Sociale proprio quella (e solo quella) utilità ovvero quel bene della vita negati illegittimamente dall’amministrazione.
5.3.2. L’appellante incidentale ha poi sostenuto, quanto all’accoglimento della domanda di risarcimento del danno in forma specifica ed in particolare circa il disposto subentro della ricorrente nel contratto già in corso tra l’amministrazione e l’illegittima aggiudicataria, che non sussisteva la giurisdizione del giudice amministrativo, non rientrando nella sua potestas iudicandi il potere di annullare o dichiarare inefficace un contratto già concluso.
Anche tale deduzione è infondata.
Prescindendo dalle incertezze che sul punto possono rinvenirsi nella sentenza impugnata, non essendo stata dichiarata formalmente la nullità o la inefficacia del contratto in corso a seguito della dichiarazione di illegittimità della presupposta aggiudicazione e essendo stato piuttosto descritto l’effetto conformativo derivante in capo all’amministrazione dall’annullamento dell’aggiudicazione, si osserva in ogni caso che, come già ritenuto dalla Sezione (C.d.S., sez. V, 20 ottobre 2010, n. 7578) “…la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo anche in ordine alla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione a monte, ricavabile dalla unicità ed inscindibilità del rapporto tra atto a monte e contratto a valle, sottoposto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, è stata da ultimo confermata da Cass. SS.UU., ord. 10 febbraio 2010, n. 2906, per poi essere espressamente recepita, sul versante normativo, dall’art. 245 ter del codice dei contratti pubblici, introdotto dal D. lgs. n. 53/2010, e da ultimo dall’art. 133, comma 1, lett. e, n. 1, del codice del processo amministrativo di cui al decreto legislativo n. 104/2010 (C.d.S., sez. V, 15 giugno 2010, n. 3759)”.
Né può invocarsi a fondamento della giurisdizione ordinaria l’art. 5 c.p.c., il quale deve essere inteso conformemente alla sua ratio, che è di favorire e non già di impedire la perpetuatio iurisdictionis, con la conseguenza che, ove sia stato adito un giudice privo di giurisdizione al momento della proposizione della domanda, il difetto di giurisdizione non può essere dichiarato qualora la stessa sia sopraggiunta per effetto di una disposizione sopravvenuta (Cass. SS.UU., 7 ottobre 2010, n. 20776).
Deve quindi ritenersi che la pronuncia in questione contenga effettivamente, quantunque in maniera non particolarmente chiara, la dichiarazione quanto meno di inefficacia del contratto a seguito dell’illegittimità dell’aggiudicazione, cui consegue il subentro della ricorrente nel contratto stesso.
Né può trovare favorevole considerazione la tesi secondo cui i primi giudici non avrebbero tenuto conto delle ragioni, indicate dalla legge, prima all’art. 245 ter del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ora all’articolo 122 c.p.a., che consentono di dichiarare inefficace il contratto stesso.
E’ sufficiente al riguardo rilevare che, non solo la ricorrente aveva effettivamente formulato nel ricorso introduttivo del giudizio la relativa domanda, in quanto, come si ricava dalle stesse deduzioni delle parti, al momento della pronuncia impugnata (depositata il 26 marzo 2010) il contratto (già stipulato con la originaria aggiudicataria) non solo non aveva ancora esaurito la durata della sua efficacia (1° luglio 2009/31 dicembre 2011), ma non aveva esaurito neppure il primo anno di esecuzione, così che non può ragionevolmente dubitarsi dell’interesse della ricorrente al subentro nel contratto stesso.
Ciò esclude l’esistenza e la rilevanza dell’opposto interesse dell’aggiudicataria o di un interesse pubblico alla prosecuzione del rapporto contrattuale, non emergendo dagli atti di causa (e non avendo sul punto neppure alcunché dedotto le parti i cui appelli si stanno esaminando) il carattere eventualmente personale (intuitu personae) delle prestazioni oggetto del contratto, né che la sostituzione dell’aggiudicatario potesse incidere negativamente sulla prestazione contrattuale, non potendo quindi assurgere a pretese cause di impossibilità del subentro mere difficoltà soggettive o organizzative dell’amministrazione, (tanto più tra l’altro che proprio la stessa originaria aggiudicataria non aveva neppure provato il possesso di particolari requisiti prestazionali per lo svolgimento dei servizi oggetto dell’appalto).
D’altra parte, diversamente opinando, sarebbe tradita la stessa ratio della norma imperniata sul riconoscimento dell’effettività della tutela proprio attraverso il risarcimento in forma specifica, dovendosi ammettere anche che la dichiarazione di illegittimità degli atti della serie procedimentale ed in particolare dell’aggiudicazione non avrebbe nessun effetto concreto e reale sull’operato della pubblica amministrazione (e sugli obblighi assunti), salvi i soli effetti di carattere economico – finanziati derivanti dall’accoglimento della domanda risarcitoria per equivalente.
5.3.3. Anche quanto alla contestazione del capo della sentenza che ha accolto la domanda di risarcimento per equivalente in relazione alla parte di esecuzione contrattuale già esauritasi, le doglianze dell’appellante principale non sono meritevoli di favorevole considerazione.
Se è vero che la sola accertata illegittimità del provvedimento amministrativo non è di per sé sufficiente a fondare (e ad accogliere) la domanda risarcitoria, dovendo per converso sempre accertarsi anche la rimproverabilità dell’amministrazione, l’effettiva sussistenza del danno ed il nesso di causalità fra il provvedimento ed il danno (ex pluribus, C.d.S., sez. V, 13 aprile 2010, n. 2029; 22 febbraio 2010, n. 1038; sez. VI, 31 gennaio 2011, n. 723), occorre anche ricordare che la stessa giurisprudenza ha avuto modo di affermare che il privato danneggiato può limitarsi ad invocare l’illegittimità dell’atto, potendosi ben fare applicazione, al fine della prova della sussistenza dell’elemento soggettivo, delle regole di comune esperienza e della presunzione semplice di cui all’art. 2727 del codice civile, ovviamente desunta dalla singola fattispecie, restando a carico dell’amministrazione l’onere di dimostrare che si è trattato di un errore addebitabile a fattori esterni, quali contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione della norma, complessità del fatto ovvero influenza di altri soggetti (C.d.S., sez. IV, 12 febbraio 2010, n. 785; sez. V, 20 luglio 2009, n. 4257).
Nel caso in esame, l’Amministrazione, appellante principale, non ha in alcun modo provato, né tanto meno dedotto che la riscontrata illegittimità dell’aggiudicazione fosse ricollegabile a fattori esterni, quali la complessità del fatto o le eventuali difficoltà interpretative della norma utilizzata, così che non può dubitarsi della sussistenza dell’elemento psicologico, quale presupposto soggettivo del risarcimento del danno.
Né può ragionevolmente dubitarsi che dall’illegittimità dell’aggiudicazione sia derivato un danno all’altra concorrente alla gara, Società Cooperativa Sociale Alba Solidarietà Sociale (seconda classificata e ricorrente in primo grado), non essendo provato che la predetta aveva comunque svolto la propria attività, così che la mancata prestazione dei servizi oggetto del contratto non le aveva leso alcunché.
Quanto alla contestazione della somma liquidata a titolo di risarcimento danno, determinata, secondo l’amministrazione appellante, in maniera erronea e sproporzionata, nella misura del 10% del valore dell’appalto (per la parte non potuta eseguire a causa dell’illegittima aggiudicazione e della consequenziale stipulazione del contratto), la Sezione non ignora che i danni richiesti a titolo di risarcimento devono essere effettivamente provati, anche con riferimento all’utile di impresa, ma è anche vero che un tale onere probatorio non può spingersi fino al punto da privare di qualsiasi effettività la tutela giudiziale richiesta.
Pertanto, con riferimento al caso di specie, considerato che effettivamente a causa dell’illegittima aggiudicazione dell’appalto alla Società Cooperativa Sociale Bramasole la ricorrente in primo grado, Società Cooperativa Sociale Alba Solidarietà Sociale non ha potuto eseguire in parte i servizi oggetto di appalto (fino all’effettivo subentro nel contratto), in mancanza di un’adeguata e convincente contestazione del danno come liquidato dai primi giudici, apodittiche, generiche e soggettive essendo le deduzioni svolte dall’appellante amministrazione, la statuizione sul punto merita conferma, tanto più che, per un verso, essa deve considerarsi comprensiva di tutti i danni subiti, ivi compreso quello curriculare (tanto più che deve considerarsi non implausibile l’attività di cui la Società Cooperativa Sociale Alba Solidarietà Sociale ha dato conto circa la selezione del personale da utilizzare per i servizi infermieristici oggetto del servizio del cui appalto si tratta).
7. Il rigetto dell’appello principale dell’Amministrazione e di quello incidentale proposto dalla Società Cooperativa Sociale Bramasole, cui consegue la conferma della sentenza impugnata, determina la improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell’appello incidentale della Società Cooperativa Sociale Alba Solidarietà Sociale, con il quale sono stati riproposti i motivi di censura sollevati in primo grado, non esaminati in quanto assorbiti.
8. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello principale proposto dall’Istituto “Luigi Configliachi”, nonché sugli appelli incidentali proposti rispettivamente dalla Società Cooperativa Sociale Bramasole e dalla Società Cooperativa Sociale Alba Solidarietà Sociale, avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sez. I, n.1610 del 31 marzo 2010, respinge l’appello principale e quello incidentale della Società Cooperativa Sociale Bramasole; dichiara improcedibile l’appello incidentale della Società Cooperativa Sociale Alba Solidarietà Sociale.
Condanna l’Istituto Luigi Configliachi e la Società Cooperativa Sociale Bramasole, in solido tra di loro, al pagamento in favore della Società Cooperativa Sociale Alba Solidarietà Sociale delle spese del presente grado di giudizio che liquida complessivamente in €. 7.000,00 (settemila) [€. 3.500,00 per ognuna delle parti soccombenti].
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore
Roberto Chieppa, Consigliere
Adolfo Metro, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 23/05/2011
