Individuazione del termine di costituzione in caso di notifica dell’appello a più parti – Cassazione Civile, Sezioni Unite, Sentenza n. 10864/2011

In caso di notificazione a più parti, il termine di dieci giorni entro il quale l’attore (ai sensi dell’art. 165 cod. proc. civ.) o l’appellante (ai sensi dell’art. 347 cod. proc. civ., che alla prima disposizione fa rinvio) devono costituirsi, decorre dalla prima notificazione, non dall’ultima. Lo affermano le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione che, con la sentenza n. 10864 depositata il 18 maggio 2011, hanno posto la parola fine ad un contrasto giurisprudenziale.

Questo, in sintesi, il percorso motivazionale della Cassazione:

II secondo comma dell’art. 165 cod.proc.civ. stabilisce che, in caso di notificazione della citazione a più soggetti, l’originale deve essere inserito nel fascicolo entro dieci giorni dall’ultima notificazione.

Se fosse consentita la costituzione dell’attore o dell’appellante, entro dieci giorni dall’ultima notificazione, tale previsione sarebbe superflua, poiché l’inserimento della citazione in originale, previsto dal secondo comma, presuppone necessariamente che il fascicolo di parte dell’attore, nel quale l’atto va inserito, sia già stato depositato e che, pertanto, la costituzione dell’attore debba essere già avvenuta.

Diversamente, il secondo comma dell’art. 165 cod.proc.civ. acquista un senso, posto che – al fine di consentire all’attore il rispetto del termine di costituzione – lo esonera dal contestuale deposito della citazione in originale al momento dell’ iscrizione della causa a ruolo. E, sotto questo profilo, è la disciplina della norma delle disposizioni di attuazione – art. 74, quarto comma, disp. att. c.p.c. – a doversi adattare alla disciplina del codice.

Al che consegue che, se la causa è iscritta a ruolo “con velina”, le verifiche sulla regolarità degli atti saranno compiute dal cancelliere al momento dell’inserimento nel fascicolo dell’originale della citazione. Né il deposito della copia della citazione impedisce al presidente di conoscere i termini della causa e designare il giudice istruttore. Inoltre, nessuna illegittimità deriva dalla costituzione, previo deposito di copie non autentiche (c.d. “veline”) della citazione; prassi, in un certo senso, sorretta proprio dall’ art. 165 cod.proc.civ..

Né alcun rilievo può essere attribuito alla circostanza che l’attore non può mai sapere quando è avvenuta la prima notificazione, perché l’ufficiale giudiziario gli restituisce l’originale soltanto quando la notificazione è stata eseguita nei confronti di tutti i convenuti.

L’art. 165 cod.proc.civ. non impone affatto che la costituzione avvenga dopo che la prima notificazione si sia perfezionata.

Nulla, pertanto, vieta all’attore, dopo aver consegnato l’originale della citazione all’ufficiale giudiziario, di procedere immediatamente all’iscrizione a ruolo depositando una copia.

Il perfezionamento della notificazione non è, infatti, necessario ai fini della costituzione in giudizio ( ciò si desume anche dall’art. 5, comma 3, della legge n. 890 del 1982, il quale consente al notificante di ottenere la restituzione della copia dell’atto prima del ritorno dell’avviso di ricevimento per procedere all’iscrizione a ruolo).

Anche l’interpretazione finalistica della norma depone nel senso di ancorare la costituzione dell’attore alla prima delle notificazioni. E ciò perché il convenuto ha diritto di conoscere, quanto prima possibile, se l’attore si sia costituito o meno, al fine di stabilire le opportune strategie difensive, sul presupposto che, nella prassi, la mancata tempestiva costituzione dell’attore è sintomo della volontà di non dare più seguito all’esercizio dell’azione.

In questa ottica – in un giudizio con pluralità di parti – per il convenuto, di norma, è irrilevante che un altro convenuto abbia deciso di iscrivere la causa a ruolo e coltivare il giudizio.

Sul piano sistematico, poi, la norma così interpretata è coerente con la riforma processuale introdotta dalla legge 26.11.1990 n. 353 che ridisegna un processo caratterizzato, non solo dall’esigenza che sia subito determinato il thema decidendum, ma anche dall’esigenza, strettamente funzionale alla prima, che l’attore ponga subito a disposizione dei convenuti la propria produzione documentale.

La disposizione, così ripercorsa, nei suoi aspetti essenziali, non è ambigua,

se si tiene conto delle peculiarità della fattispecie che disciplina.

Non è neppure incompleta, non consentendo, quindi, il ricorso all’analogia.

Il ricorso alla analogia, infatti, è ammesso dall’art. 12 delle preleggi  soltanto quando manchi nell’ordinamento una specifica norma regolante la  concreta fattispecie e si renda, quindi, necessario porre rimedio ad un vuoto normativo, altrimenti incolmabile in sede giudiziaria.

In questa ottica, pertanto, il richiamo all’art. 369, comma 1, cod.proc.civ. – che prevede il deposito del ricorso per cassazione nel termine di venti giorni dall’ultima notificazione – non è significativo.

Non lo è sotto due profili.

Il primo è che proprio il fatto che l’art. 369 cod.proc.civ. detti una regola dissonante rispetto alla previsione generale rende evidente che, quando il legislatore ha inteso assumere come punto di riferimento per la costituzione dell’attore l’ultima notificazione, lo ha previsto espressamente.

Il secondo si sostanzia nella diversità del giudizio di cassazione, che non è un giudizio soggetto ad istruzione, rispetto ai giudizi di merito di primo grado e di appello, che, quindi, necessitano di una puntuale, specifica e diversa regolamentazione.

Né il richiamo all’art. 3, comma 2 D.Lgs. n. 5 del 2003, in tema di processo societario è invocabile.

Da un lato, infatti, è difficilmente predicabile – in questo caso – richiamarsi all’analogia; e ciò per essere il modello processuale del rito societario un modello speciale rispetto a quello ordinario, la cui introduzione ha avuto l’effetto di sottrarre a quest’ultimo una certa tipologia di controversie. Non è, quindi, consentito ravvisare una eadem ratio fra una norma appartenente ad un sistema costituente lex specialis e quella generale. Dall’altro, sotto questo profilo, deve osservarsi che, dopo l’intervento del D.Lgs. n. 5 del 2003, si è verificato un complesso intervento normativo sul processo civile di cognizione ordinario (D.L. n. 35 del 2005, convertito con modificazioni nella L. n. 80 del 2005), in occasione del quale il legislatore non ha ritenuto di modificare la norma dell’art. 165 cod.proc.civ.; il che è sintomatico della conferma della diversità delle regole. Da ultimo, va segnalato che il legislatore, con la recente L. 18 giugno 2009, n. 69, non solo ha abrogato (art. 54, comma 5) – sia pure con riferimento ai procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore della legge stessa – il D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 3, comma 2, ma ha anche omesso di intervenire sull’art. 165 cod.proc.civ.. Omissione di interventi che ha investito anche l’art. 347 cod.proc.civ.. Eguali considerazioni valgono per il processo amministrativo e contabile richiamati.

L’art. 165 cod.proc.civ. ha una valenza ed una rilevanza non eccezionale; non regola la fattispecie in modo incompleto e non compromette – secondo l’interpretazione consolidatasi nel tempo -, Né il principio della durata ragionevole del processo, Né il diritto di difesa delle parti.

Anzi, in chiave di un equo contemperamento degli interessi delle parti stesse (balancing test), da un lato, la costituzione nei dieci giorni dalla prima notificazione non è un onere particolarmente gravoso da rispettare per l’attore.

Questi, infatti, può costituirsi – immediatamente dopo la consegna dell’originale dell’ atto di citazione all’ ufficiale giudiziario ed indipendentemente dal perfezionamento della sua notificazione – con l’immediata iscrizione a ruolo, mediante deposito di copia non formale della citazione.

Dall’altro, al convenuto, invece, giova in termini di tutela dell’affidamento e di conoscenza delle intenzioni che l’attore intende perseguire. La costituzione dell’attore entro i dieci giorni dall’ultima notificazione creerebbe, infatti, in ciascuno dei convenuti che riceve la notificazione della citazione, una situazione di incertezza.

Questi, non sapendo se sia l’ultimo destinatario nei cui confronti la notifica si è perfezionata, non ha un dato certo per ricostruire quando l’attore si dovrà costituire.

La previsione della costituzione nei dieci giorni dalla prima notificazione – ignorando ognuno dei convenuti se egli sia il primo destinatario raggiunto dalla notificazione – comporta, viceversa, che lo stesso debba considerarsi, nell’incertezza, il primo fra i destinatari, per il quale si è perfezionata la notifica.

Se lo è effettivamente, avrà un dato certo per accertare se vi sia stata tempestiva costituzione dell’attore in relazione alla notificazione eseguita nei suoi confronti. Altrimenti troverà che la costituzione è già avvenuta, in relazione ad una precedente notificazione nei confronti di altro convenuto. La costituzione entro un termine dalla prima notificazione, quindi, appare anche più funzionale all’esercizio del diritto di difesa di ognuno dei convenuti, posto che pone ognuno di essi nella condizione di dover supporre che la notificazione eseguita nei suoi confronti sia la prima e che, quindi, l’attore debba costituirsi in relazione ad essa. Né va sottovalutato che il diverso decorso consentirebbe anche comportamenti non lineari dell’attore, che potrebbe artatamente posporre la propria costituzione, ritardando la notifica ai convenuti successivi al primo.

(© Litis.it, 21 Maggio 2011 – Riproduzione riservata)

Allegato Pdf: Cassazione Civile, Sezioni Unite, Sentenza n. 10864 del 18/05/2011

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