Permessi ex L. 104/1992. Gli impedimenti dei familiari devono derivare da oggettive situazioni di ostacolo – Consiglio di Stato, Sent. 8382/2010

Gli impedimenti dei familiari a prestare la necessaria assistenza, idonei a rendere oggettivamente esclusiva quella dell’istante, devono derivare da particolari situazioni di ostacolo desunte da elementi oggettivi ritenendo che non possano consistere in normaIi impegni di lavoro o motivi di salute genericamente indicati presenti in famiglia, poiché essi non assurgono al rango di particolari ed oggettivi impedimenti all‘assistenza, non essendo sufficienti, perciò, “semplici dichiarazioni di carattere formale, magari attestanti impegni generici, ma attraverso la produzione di dati ed elementi di carattere oggettivo, concernenti eventualmente anche stati psico-fisici connotati da una certa gravità, idonei a giustificare l’indisponibilità sulla base di criteri di ragionevolezza e tali da concretizzare un’effettiva esimente da vincoli di assistenza familiare. Quindi la regola è nel senso che la esclusività non può sussistere in presenza di altri congiunti in grado di assistere l’infermo e tale regola può essere derogata solo se il dipendente produce elementi probatori atti veramente adimostrare che i congiunti stessi sono nell’impossibilità di supportare il portatore di handicap.

(Litis.it, 9 DIcembre 2010)

Consiglio di Stato, Sezione Sesta, Sentenza n. 8382 del 01/12/2010

FATTO

1. ll sign. [OMISSIS], direttore vice dirigente del Corpo nazionale dei Vigili del Fuoco in servizio presso [OMISSIS], con ricorso n. 1684 del 2009 proposto al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, ha chiesto l’annullamento della nota n. XXXX, adottata in data XX/XX/XXX dal Ministero dell’interno – Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile – Servizio I, recante non accoglimento dell’istanza di fruizione dei permessi di cui all’art. 33 della legge n. 104 del 1992 per l’assistenza del proprio suocero, residente a [OMISSIS], e della nota di conferma della precedente decisione a seguito di riesame, prot. n. XXXX del XX/XX/XXXX, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale.

I provvedimenti impugnati sono motivati, valutata la situazione rappresentata e la documentazione prodotta, con la insussistenza di elementi di carattere oggettivo idonei a giustificare l’indisponibilità di altri congiunti a prendersi cura del disabile, non ritenendosi perciò provato il requisito dell’esclusività e della continuità dell’assistenza in capo al dipendente, che sono presupposti necessari per il riconoscimento del beneficio.

2. Il T.a.r., con sentenza semplificata n. 4587 del 2009, ha respinto il ricorso, con condanna del ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, liquidate in euro 1.000,00.

3. Con l’appello in epigrafe e chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado, con domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione.

La domanda cautelare è stata respinta con ordinanza 29 gennaio 2010, n. 501.

4. All’udienza del 26 ottobre 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Nella sentenza di primo grado si afferma:

– l’art. 33 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, come modificato dall’art. 19 della legge 8 marzo 2000, n. 53, consente di ottenere permessi retribuiti per il lavoratore che assista con continuità un disabile parente o affine entro il terzo grado richiedendo la prova della esclusività e continuità dell’assistenza, in particolare se vi siano familiari atti a prestarla, risultando peraltro la condizione della esclusività tanto più necessaria dopo che la detta legge n. 53 del 2000 ha eliminato il requisito della convivenza; la norma, inoltre, non attribuisce al familiare lavoratore un diritto soggettivo di precedenza al trasferimento in una sede di lavoro che favorisca l’assistenza, essendo ciò previsto “ove possibile”, nel corretto bilanciamento tra la tutela del lavoratore onerato del dovere di assistenza e la necessaria efficienza del servizio;

– in questo quadro la motivazione dei provvedimenti impugnati è adeguata essendo basata sulla riscontrata carenza della condizione dell’esclusività, data la oggettiva possibilità di altri familiari di prestare assistenza al disabile in quanto residenti nella stessa Provincia dell’assistito; né tale possibilità è smentita dalle prove asseritamente contrarie allegate, che risultano o di carattere meramente formale, perché riferite ad impegni ordinari dei detti familiari, ovvero neppure presentate.

2. Nell’appello, richiamato che il ricorrente non ha richiesto il trasferimento di sede ma la fruizione dei tre giorni mensili di permesso retribuiti previsti dall’art. 33 della legge n. 104 del 1992, si censura la sentenza di primo grado per non avere vagliato adeguatamente la documentazione in atti; da questa emerge, infatti, la prova delle condizioni di esclusività e continuità dell’assistenza di cui si tratta da parte del ricorrente, alla luce della situazione sia del figlio che della figlia del disabile, che non hanno la possibilità di prestare la necessaria assistenza, poiché il primo risiede e ha sede di lavoro in una Provincia diversa da quella di residenza del padre e la seconda è onerata da impegni, lavorativi per attività libero professionale, e familiari.

Ciò visto l’interpretazione della normativa data dal giudice di primo grado è errata; la giurisprudenza in materia ha infatti chiarito che l’astratta possibilità di assistenza da parte di altri familiari non è elemento sufficiente, a fronte di impedimenti oggettivi e soggettivi, dovendo essere altresì salvaguardato il valore affettivo del rapporto tra il disabile e chi lo assiste e non essendovi, infine, in presenza di siffatte circostanze, alcuna discrezionalità per l’amministrazione nel concedere i permessi.

3. Le censure sono infondate.

Infatti:

– ai sensi degli articoli 19 e 20 della legge 8 marzo 2000, n. 53 (“Disposizioni per il sostegno della

maternità e della paternità, per il diritto alla cura e alla formazione e per il coordinamento dei tempi delle città”), di modifica e integrazione dell’art. 33 della legge n. 104 del 1992, per l’attribuzione dell’agevolazione di tre giorni di permesso mensile per l’assistenza ai congiunti disabili non è più previsto il requisito della convivenza salva la continuità ed esclusività dell’assistenza;

– al riguardo è stato chiarito che alla formula dell’assistenza “in via esclusiva”, “deve essere riconosciuto il significato della indisponibiIità (e non dell’inesistenza) oggettiva o soggettiva di altre persone in grado di sopperire alle esigenze, circostanza da provare con ogni mezzo consentito dall’ordinamento, salvo l’onere di verifica da parte della p.a.” (Cons. Stato, Sez. IV, 14 aprile 2010, n. 2101);

-nella specie agli atti del giudizio risultano le dichiarazioni della figlia del disabile, coniuge del ricorrente e convivente con il disabile nello stesso Comune di [OMISSIS], in cui si afferma di non poter dare assistenza continuativa ed esclusiva al padre “in conseguenza della propria attività libero professionale di avvocato”, e perciò del relativo impegno quotidiano anche fuori sede, e del figlio del disabile, che allega l’impossibìlità di assicurare la detta assistenza in quanto risiede e svolge la propria attività lavorativa in località Oliveto Citra (SA), in Provincia diversa da quella di residenza del disabile, e perché genitore di un minore;

-la giurisprudenza ha precisato che gli impedimenti dei familiari a prestare la necessaria assistenza, idonei a rendere oggettivamente esclusiva quella dell’istante, devono derivare da particolari situazioni di ostacolo desunte da elementi oggettivi ritenendo che non possano consistere in “normaIi impegni di lavoro o motivi di salute genericamente indicati presenti in famiglia, poiché essi non assurgono al rango di particolari ed oggettivi impedimenti all‘assistenza” (Cons. Stato, Sez. IV, 30 giugno 2010, 4172), non essendo sufficienti, perciò, “semplici dichiarazioni di carattere formale, magari attestanti impegni generici, ma attraverso la produzione di dati ed elementi di carattere oggettivo, concernenti eventualmente anche stati psico-fisici connotati da una certa gravità, idonei a giustificare l’indisponibilità sulla base di criteri di ragionevolezza e tali da concretizzare un’effettiva esimente da vincoli di assistenza familiare. Quindi la regola è nel senso che la esclusività non può sussistere in presenza di altri congiunti in grado di assistere l’infermo e tale regola può essere derogata solo se il dipendente produce elementi probatori atti veramente adimostrare che i congiunti stessi sono nell’impossibilità di supportare il portatore di handicap” (Cons. Stato, Sez. IV, 15 febbraio 2010, n. 825);

-il Collegio non ritiene che nel caso in esame gli impedimenti richiamati dai figli del disabile costituiscano particolari situazioni di ostacolo, sufficienti a provare la loro indisponibilità a prestare la necessaria assistenza e, perciò, la esclusività di quella che dovrebbe essere assicurata dal ricorrente;

-l’impedimento allegato dalla figlia del disabile è infatti riferito ad impegni che assumono carattere ordinario, in quanto propri di una normale attività professionale, e, inoltre, svolti da persona la cui convivenza con il disabile può di certo favorire modalità di prestazione dell’assistenza; così come di carattere ordinario è l’impedimento opposto dal figlio del disabile, poiché riferito a normali impegni di vita, lavorando peraltro anche il ricorrente in Provincia diversa da quella in cui risiede il congiunto disabile;

-si configura perciò una complessiva situazione in cui, nel quadro peraltro degli obblighi legali di assistenza gravanti anzitutto sui figli, non è provata la condizione di esclusività dell’assistenza in capo al ricorrente e risulta d’altro lato possibile dar luogo ad equilibrate forme di collaborazione tra tutti i familiari, tenuto conto che le problematiche e gli impegni di tipo professionale riguardano anche il ricorrente (cfr. Cons. Stato, Sez. lV, 5 febbraio 2010, n. 545).

4. Per quanto considerato l’appello è infondato e deve perciò essere respinto.

Le spese seguono, come di regola, la soccombenza. Esse sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

respinge l’appello in epigrafe.

Condanna la parte appellante al pagamento a favore della parte appellata delle spese del presente grado di giudizio, che liquida in euro 1.500,00 (millecinquecento/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente
Paolo Buonvino, Consigliere
Rosanna De Nictolis, Consigliere
Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore
Manfredo Atzeni, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 01/12/2010