Rimborso Irap. Nuove prove in secondo grado. Accolte, cristallizzano il processo

In caso di ricorso avverso il silenzio/rifiuto formatosi sull’istanza di rimborso Irap, spetta comunque al contribuente fornire la prova dell’inesistenza di un’autonoma organizzazione. Lo stabilisce a chiare lettere l’univoca giurisprudenza della Corte di cassazione.
Quando, però, il ricorrente si limiti a eccepire l’inesistenza, senza addurre effettivo sostegno probatorio a tale assunto, quali conseguenze ne deriveranno, anche da un punto di vista processuale?

In appello
Le prove non addotte in sede di ricorso e fornite solo nel giudizio di secondo grado dovranno essere considerate tardive e non ammissibili, sia ai sensi dell’articolo 58, comma 1, del Dlgs 546/1992 sia in ossequio ai principi generali del diritto processuale civile.
E’, infatti, contrario al principio dispositivo che regola il processo“che una parte possa fornire in grado di appello proprio quelle prove che il giudice ha rilevato carenti, fondando su ciò la propria decisione: si verrebbe altrimenti a formare una categoria di prove tutta sui generis, che si potrebbe definire “iussu sententie”, attendendo la pronuncia di primo grado per stabilire, in base ad essa, quali prove presentare e quali no” (Ctr Toscana, sentenza 131/30/10, del 1° dicembre 2009).
In tal caso, quindi, è corretto concludere per la tardività delle prove prodotte solo in secondo grado e per la loro non ammissibilità, con conseguente mancato adempimento dell’onere della prova in merito alla effettiva inesistenza di un’autonoma organizzazione.
Le nuove prove, fornite solo in secondo grado dal contribuente (a risposta, magari, della decisione avversa, motivata proprio in punto di mancata prova), non sono pertanto ammissibili.

Quanto agli strumenti probatori, infatti, le norme sull’appello prevedono che il contribuente possa produrre in secondo grado nuovi elementi probatori, solo laddove dimostri di non aver potuto fornire tali nuove prove nel precedente grado di giudizio per cause a egli non imputabili (articolo 58, comma 1, del Dlgs 546/1992).
Tali considerazioni assumono ancor maggiore rilevanza processuale e superano anche la previsione del secondo comma dello stesso articolo, che fa salva la facoltà di produrre nuovi documenti anche in grado di appello, in vista del fatto che, nell’ipotesi in esame, si tratterrebbe comunque di ricorso su silenzio rifiuto, in cui dunque il contribuente ha posizione di attore sostanziale e non solo formale, come invece accade in caso di notifica di avviso di accertamento.
Nel caso in esame, quindi, non si starebbe parlando di documenti da opporre alla pretesa impositiva dell’Amministrazione, ma proprio di nuove prove a sostegno della pretesa del contribuente, come originariamente avanzata in sede di rimborso (momento in cui, peraltro, si dovrebbe già delineare il thema decidendum).

A ben vedere, ogni documentazione probatoria non presente nell’originaria istanza di rimborso, oggetto poi del silenzio/rifiuto impugnato, non dovrebbe essere neppure ammissibile in primo grado, tanto meno potrà essere allora presentata, per la prima volta, solo in secondo grado.
Solo la parte che reiteri, in sede d’appello, la richiesta della prova non ammessa in primo grado non dovrebbe dunque incorrere nella preclusione della prova nuova.
Ma non è questo il caso in esame.

Prova non dedotta in primo grado equivale, in conclusione, a prova nuova in appello, come appunto accade laddove le prove, non prodotte in prima battuta, vengano poi presentate in secondo grado solo per “rispondere” alla sentenza della Ctp, che abbia contestato al contribuente proprio il mancato adempimento dell’onere della prova del contribuente (e non, infatti, all’onere della documentazione).

In Cassazione
Tanto premesso, nel caso in cui il giudice di secondo grado, magari ritenendo indispensabili per il giudizio le prove pur tardivamente prodotte, le prenda in considerazione, decidendo così nel merito, il contribuente non potrà certo censurare, in sede di legittimità, la sentenza a lui eventualmente sfavorevole.

Nel caso in cui, infatti, a prescindere dall’affermata inammissibilità delle nuove prove, la Ctr effettui comunque un’indagine sul merito della questione oggetto di controversia, il contribuente, dato che non è consentito chiamare la Corte suprema al riesame di elementi di merito, non potrà poi invocare l’intervento del giudizio di legittimità proprio su quegli elementi di merito (comunque ammessi come prove necessarie), “mascherandolo”, magari, sotto forma di giudizio sulla coerenza logica dell’iter argomentativo.
Il ricorso dovrà quindi essere considerato, in questi casi, senza dubbio inammissibile.

In particolare, laddove i giudici di appello, nell’ambito della propria valutazione di merito, ritengano che, proprio dalla stessa documentazione tardivamente prodotta e comunque presa in considerazione ai fini della decisione, emergano, per esempio, quote di ammortamento, compensi a terzi e spese documentate, da cui si evince che il contribuente non si era avvalso, per l’esercizio dell’attività professionale di mezzi contenuti in modo assoluto nel minimo indispensabile, facendo anzi l’ammontare delle spese indurre l’esistenza di un’apprezzabile organizzazione, come magari anche confermato dall’uso di locali adibiti a studio, il contribuente potrà anche non concordare con una tale conclusione, ma non potrà poi censurare in Cassazione la coerenza logica del ragionamento.

Le censure mosse alla sentenza atterrebbero, infatti, in tal caso, esclusivamente all’analisi di merito, già effettuata dai giudici di secondo grado e non proponibile a quelli di legittimità.
In conclusione, “tirando le fila” del discorso, per derogare al divieto di nuova prova in appello, anche nel processo tributario è necessario che il giudice ritenga la prova necessaria ai fini della decisione, laddove comunque il carattere dell’indispensabilità non va confuso con la semplice idoneità a provare i fatti di causa, ma implica l’impossibilità oggettiva, per la parte su cui grava l’onere probatorio, di fornire la prova con altri mezzi.
Se dunque, per un tale motivo, il giudice di appello decida di ammettere comunque le prove tardivamente prodotte, decidendo quindi nel merito in senso contrario al contribuente, proprio per questa sua decisione “nel merito”, la sentenza risulterà in ogni caso incensurabile in sede di legittimità.

Giovambattista Palumbo

fonte: fiscooggi.it