Appalto pubblico. Tacere sulle condanne riportate comporta l’esclusione dalla gara di appalto – Consiglio di Stato, Sentenza 7349/2010

Gli oneri posti a carico del partecipante ad una gara di appalto, tra qui quello di dichiarare, sotto pena di falso, tutte le condanne riportate – con esclusione di quelle per cui vi sia stata riabilitazione o non menzione –  costituiscono “lex specialis”. Essi rientrano tra i criteri applicativi e non possono ritenersi illegittimi laddove non dispongono l’estromissione immediata della società partecipante alla gara ma prevedono la avocazione alla stazione appaltante di ogni valutazione in merito alla rilevanza dei requisiti richiesti (nella specie, rilevanza delle condanne in relazione all’incidenza sulla affidabilità morale e professionale).

 L’irrilevanza delle condanne, con riferimento al giudizio di affidabilità morale o professionale dei partecipanti alla gara può sempre essere sottoposta al vaglio di legittimità innanzi al Giudice amministrativo.

Ciò che rileva nella fattispecie, invece, è il fatto che tutte le sentenze di condanna, fatte salve quelle pronunce per le quali fosse intervenuto formale provvedimento di riabilitazione o fosse stata dichiarata l’estinzione, dovevano essere espressamente indicate, comprese quelle per le quali era stato concesso il beneficio della non menzione.

La mancata dichiarazione da parte del partecipante alla gara di appalto di tutte le sentenze di condanna, fatte salve quelle pronunce per le quali fosse intervenuto formale provvedimento di riabilitazione, estinzione, o non menzione, incide non già sugli effetti di tali condanne, ma sulla situazione di infedeltà, reticenza o inaffidabilità della società che ha dichiarato un fatto non vero correlando così, la propria offerta, con un’attestazione falsa. Alla violazione degli obblighi dichiarativi consegue la legittima l’esclusione dalla gara della società partecipante, non potendo aver rilievo l’indagine sui motivi che avevano indotto a sottacere tali condanne o l’insussistenza del dolo o della colpa (C.S. n.4906/09, n.353/02, n. 3183/02)

(massime a cura di Marco Martini)

 

Consiglio di Stato, Sezione Quinta, Sentenza n. 7349 del 08/10/2010

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La [OMISSIS] migliore offerente nella gara indetta dal comune di [OMISSIS] per l’affidamento in concessione biennale del servizio di rimozione forzata dei veicoli e relativa custodia, è stata esclusa dalla gara per non aver dichiarato, nella domanda di partecipazione, l’esistenza di condanne penali a carico di due rappresentanti legali della società, come accertato dall’amministrazione a seguito di verifiche effettuate presso il casellario giudiziario.

Su ricorso proposto dalla stessa [OMISSIS], il Tar ha accolto il gravame sul presupposto della irrilevanza penale dei reati per i quali i rappresentanti legali della società erano stati condannati, trattandosi di fatti risalenti nel tempo e oggetto di depenalizzazione da parte del legislatore (L n. 689/81) per cui, il giudizio di disvalore per tali reati sarebbe stato superato dalla valutazione effettuata dal legislatore ed avrebbe dovuto indurre l’amministrazione, anche ai sensi dell’art. 2, co. 2 del c.p., a non escludere la ricorrente.

Avverso tale decisione ha proposto appello la “Lepanto srl”, subentrata nell’aggiudicazione della gara, che ha sostenuto l’erroneità della sentenza di primo grado.

La [OMISSIS], costituitasi in giudizio, ha affermato l’illegittimità della “lex specialis” del bando se interpretata nel senso che dovessero essere dichiarate anche le condanne per fatti depenalizzati, sostenendo anche la violazione dei principi generali di proporzionalità e di ragionevolezza.

DIRITTO

L’appello deve ritenersi fondato.

Sul modello di dichiarazione sostitutiva predisposto dalla stazione appaltante viene espressamente puntualizzato che “ il concorrente ha l’onere, sotto pena di falso, di dichiarare tutte le condanne subite, a prescindere dal tempo trascorso, compresi provvedimenti per i quali si sia beneficiato della non menzione Il giudizio sulla rilevanza delle condanne in relazione all’incidenza sulla affidabilità morale e professionale è rimesso alla stazione appaltante. Non devono essere indicate le sole condanne per le quali vi sia stata formale riabilitazione o sia stata dichiarata l’estinzione”.

Tali criteri applicativi, in quanto contenuti nel bando, costituiscono “lex specialis” della gara e non possono ritenersi illegittimi atteso che gli stessi non dispongono l’estromissione immediata della società partecipante alla gara, ma prevedono la avocazione alla stazione appaltante di ogni valutazione in merito alla rilevanza di tali condanne.

Pertanto, è in questa sede, semmai, che avrebbe potuto farsi valere l’irrilevanza di tali condanne con riferimento al giudizio di affidabilità morale o professionale dei partecipanti alla gara.

Ciò che rileva nella fattispecie, invece, è il fatto che tutte le sentenze di condanna, fatte salve quelle pronunce per le quali fosse intervenuto formale provvedimento di riabilitazione o fosse stata dichiarata l’estinzione, dovevano essere espressamente indicate, comprese quelle per le quali era stato concesso il beneficio della non menzione.

La mancata dichiarazione da parte della ricorrente in primo grado incide, quindi, non già sugli effetti di tali condanne, ma sulla situazione di infedeltà, reticenza o inaffidabilità della società che, per motivi che non hanno rilievo di questa sede, ha dichiarato un fatto non vero (l’assenza di condanne) correlando così, la propria offerta, con un’attestazione falsa.

L’esclusione della ”[OMISSIS]” ha, quindi, correttamente inciso sulla violazione degli obblighi dichiarativi perché l’attestazione allegata all’offerta risultava, di per sé, falsa e, comunque, non conforme al modello imposto dal bando, con la conseguenza di dover ritenere legittima l’esclusione dalla gara della società ricorrente, non potendo aver rilievo, nella fattispecie, l’indagine sui motivi che avevano indotto a sottacere tali condanne o l’insussistenza del dolo o della colpa (C.S. n.4906/09, n.353/02, n. 3183/02).

Tali considerazioni devono ritenersi sufficienti per l’accoglimento dell’appello.

Sussistono, peraltro, in relazione alla fattispecie, giusti motivi per compensare, tra le parti, le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, accoglie l’appello n.9025/09, meglio specificato in epigrafe; compensa, tra le parti, le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2010, con l’intervento dei Signori:

Cesare Lamberti, Presidente FF
Aldo Scola, Consigliere
Aniello Cerreto, Consigliere
Carlo Saltelli, Consigliere
Adolfo Metro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 08/10/2010