Asta pubblica ed esclusione per errore di inserimento nella busta della ricevuta di cauzione – Consiglio di Stato, Sentenza n. 7335/2010

Sebbene nella disciplina di gara, asta pubblica al prezzo più alto, è previsto che la busta contenente l’offerta deve essere sigillata ed inserita, insieme ad altra documentazione (compresa la ricevuta del prescritto deposito cauzionale) nella busta contenitore più grande anch’essa sigillata, non è comminata espressamente l’esclusione della gara per il caso in cui la ricevuta del deposito cauzionale venga posta nella busta contenente l’offerta invece che nella busta contenitore, prevedendosi invece l’esclusione per il mancato versamento del deposito cauzionale.

 Consiglio di Stato, Sezione V, Sentenza n. 7335 del 06/10/2010

1 Con la sentenza indicata in epigrafe, il TAR Emilia Romagna ha respinto il ricorso proposto dall’impresa Edile XXXX. nei confronti dell’Azienda USL di YYYY avverso gli atti di gara per l’alienazione di immobili (lotto n.4) e relativa aggiudicazione definitiva alle Ditte Neri Mauro e Tre Vì di Visani Ilario & C. .

In particolare il TAR ha ritenuto infondata la censura con la quale si lamentava la mancata esclusione dell’aggiudicataria, nonostante avesse inserito la ricevuta di versamento del deposito cauzionale all’interno della busta contenente l’offerta anziché nella busta “contenitore” più grande.

2.Avverso detta sentenza ha proposto appello la ricorrente originaria insistendo sull’illegittimità della mancata esclusione dalla gara dell’aggiudicataria.

3.Si sono costituite in giudizio l’Amministrazione e l’aggiudicataria che hanno rilevato la tardività dell’appello e comunque ne hanno chiesto il rigetto .

All’udienza del 2 luglio 2010, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

4.L’appello è infondato nel merito per cui si può prescindere dall’eccezione di tardività sollevata dalle parti resistenti,

4.1.Risulta dal relativo verbale che la commissione di gara ,”dopo aver constatato che la busta non contiene la ricevuta comprovante l’eseguito deposito della somma posta a garanzia dell’offerta, si procede all’apertura della busta contenente l’offerta e si prende visione della stessa che risulta essere di € 380.000,00 e della suddetta ricevuta di eseguito deposito in essa inserita. Si dà atto pertanto della completezza e della regolarità della documentazione richiesta nell’avviso d’asta, dal momento che la suddetta irregolarità risulta sanata.”

Essendo poi risultata maggiore tale offerta rispetto a quella della Ditta ricorrente (€ 366.000,00), il lotto n.4 è stato aggiudicato alle Ditte Neri Mauro e TRE VI’ di Visani Ilario & C. s.a.s.

4.2.Nella disciplina di gara, asta pubblica al prezzo più alto, è previsto che la busta contenente l’offerta deve essere sigillata ed inserita, insieme ad altra documentazione (compresa la ricevuta del prescritto deposito cauzionale) nella busta contenitore più grande anch’essa sigillata.

Non è comminata però espressamente l’esclusione della gara per il caso in cui la ricevuta del deposito cauzionale venga posta nella busta contenente l’offerta invece che nella busta contenitore, prevedendosi invece l’esclusione per il mancato versamento del deposito cauzionale.

D’altra parte, in relazione al tipo di gara, non risponde ad alcun specifico interesse pubblico il fatto che la ricevuta sulla cauzione trovi una precisa collocazione in una determinata busta, essendo, invece, essenziale, in un’ottica di rispetto dalla par condicio tra i concorrenti, solo il fatto che, come avvenuto, il versamento della cauzione sia stato effettuato prima della partecipazione alla gara e che tale circostanza sia documentata.

Invero, si tratta nel caso di un’asta per l’alienazione di immobile governata dal criterio del prezzo più alto, per cui neppure la conoscenza dell’offerta in contemporanea con la verifica del requisito di partecipazione (avvenuto versamento della cauzione) poteva influenzare il procedimento di aggiudicazione ed alterare la par condicio tra gli offerenti. Diversa invece è la situazione nel caso di aggiudicazione di appalto concorso e in quello di aggiudicazione attraverso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in cui le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici di esse allo scopo di evitare che gli elementi di valutazione aventi carattere, per così dire automatico, come il prezzo, influenzino la valutazione degli elementi comportanti apprezzamenti discrezionali (cfr. C.d.S., Sez. V, 2 maggio 1996, n. 501 e Sez. VI, 17 luglio 2001, n. 3962 e 19 luglio 2003 n. 7431).

4.3.Né infine si può parlare di contraddittorietà a fronte dell’esclusione, in altro lotto, di un’offerta che non era stata trasmessa per lettera raccomandata, posto che in tal caso l’avviso era invece chiaro nel prevedere la trasmissione dell’offerta “esclusivamente per mezzo del servizio raccomandata dello Stato” e comunque trattasi di un’ipotesi diversa.

5.Il ricorso va pertanto respinto.

Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Respinge l’appello indicato in epigrafe.

Condanna l’appellante alle spese del presente grado di giudizio che vengono liquidate in euro 2.500,00 a favore di ciascuna delle due parti resistenti per complessivi euro 5.000,00.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:

 

Stefano Baccarini, Presidente
Aniello Cerreto, Consigliere, Estensore
Francesco Caringella, Consigliere
Eugenio Mele, Consigliere
Francesca Quadri, Consigliere

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 06/10/2010