Nomina in Ruolo – Consiglio di Stato, Sezione V, Sentenza n. 7244/2010- Consiglio di Stato, Sezione V, Sentenza n. 7244/2010

Non può configurarsi una posizione soggettiva di diritto perfetto a fronte del potere, spiccatamente autoritativo, della p.a. in ordine all’immissione di un soggetto nelle proprie strutture

DINIEGO RICHIESTA DI NOMINA IN RUOLO QUALE COADIUTORE AMMINISTRATIVO. – Consiglio di Stato, Sezione V, Sentenza n. 7244 del 01/10/2010

 FATTO

Con atto notificato il 2 maggio 2003 e depositato il 14 seguente i signori (Omissis) collocati quali idonei nella graduatoria del concorso pubblico a 36 posti di coadiutore amministrativo indetto dalla ex USL NA 44, approvata con deliberazione n. 2776/1997 del Direttore generale dell’ASL NA 1, hanno appellato la sentenza 22 febbraio 2003 n. 1321 del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, sezione quinta, notificata l’11 aprile 2003, con la quale è stato respinto il loro ricorso diretto all’annullamento della nota 27 maggio 1999 n. 6112 dell’ASL, di diniego di assunzione per scorrimento della graduatoria, nonché alla declaratoria del loro diritto ad essere nominati in ruolo.

A sostegno dell’appello hanno dedotto error in procedendo ed in iudicando, violazione e falsa applicazione di norme di diritto, violazione e falsa applicazione della lex specialis del bando di concorso, violazione e falsa applicazione dell’art. 1, co. 47, della legge n. 662 del 1996 e successive modifiche ed integrazioni, omessa insufficiente contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, illogicità, in relazione ai seguenti profili:

a.- Il TAR ha ritenuto che non vi sia obbligo dell’amministrazione sanitaria di assumere gli idonei ai sensi dell’invocata legge n. 662 del 1996 e che sia corretta la motivazione del diniego basata sull’assenza di pianta organica definitiva, omettendo però di motivare in ordine alla dedotta violazione dell’art. 9 del bando, secondo cui le graduatorie restano valide per un biennio dall’approvazione e verranno “utilizzate per la copertura di tutti i posti che si renderanno disponibili nella pianta organica dell’ASL dello stesso ruolo, profilo e posizione funzionale. Le relative nomine saranno disposte al verificarsi delle stesse vacanze”, impositivo del predetto obbligo.

b.- L’addotta assenza di pianta organica non risponde al vero, poiché, come dimostrato in primo grado, con deliberazione 24 aprile 2002 n. 156 la Giunta regionale l’ha approvata definitivamente; di qui l’obbligo dell’ASL di procedere allo scorrimento. Erroneamente il TAR non dato rilievo a tale provvedimento, né è condivisibile l’argomentazione secondo cui la pianta organica non può considerarsi definitiva in ragione di alcune condizioni poste dalla stessa deliberazione, dal momento che siffatte condizioni non potevano condurre a ritenere non approvata la pianta. Del resto, la stessa ASL ha considerato definitiva la pianta, tant’è che sta procedendo ad assunzioni e concorsi per la stessa qualifica di coadiutore amministrativo. Né il primo giudice ha esplicato l’iter logico giuridico che l’ha condotto a considerare la carenza del carattere di definitività del provvedimento regionale, peraltro non sottoposto al suo vaglio di legittimità, sicché non può negarsi il loro diritto all’assunzione.

L’ASL NA 1 si è costituita in giudizio ed ha chiesto la reiezione del gravame.

Con memorie del 19 e 24 maggio 2010 le parti hanno insistito nelle rispettive tesi e richieste.

All’odierna udienza pubblica l’appello è stato posto in decisione.

DIRITTO

Com’è esposto nella narrativa che precede, forma oggetto della controversia in esame il diniego di assunzione richiesta dagli attuali appellanti, inseriti come idonei nella graduatoria, approvata con deliberazione 17 giugno 1997 n. 2776, del concorso pubblico bandito nel 1988 a 36 posti di coadiutore amministrativo presso la ex USL NA 44; più precisamente, con l’impugnata nota 27 maggio 1999 n. 6112 dell’ASL NA 1, succeduta alla predetta, disciolta USL, è stata opposta ai richiedenti lo scorrimento di detta graduatoria l’inesistenza di pianta organica definitiva dell’ASL – consistendo l’attuale pianta organica nella mera sommatoria di quelle delle ex uu.ss.ll. in essa confluite -, da adottarsi previa determinazione dei carichi di lavoro, in assenza della quale “non è comunque possibile procedere all’assunzione di personale a tempo indeterminato”, sicché gli 82 posti vacanti di coadiutore amministrativo “si potrebbero definire soltanto ‘virtuali’ ”.

Con la sentenza appellata il ricorso dei medesimi richiedenti è stato respinto nel rilievo che l’amministrazione ha facoltà e non obbligo di assumere gli idonei, i quali non hanno pertanto diritto allo scorrimento della graduatoria; né sussiste alcuna violazione del bando (dedotta con riguardo alla clausola secondo cui “le graduatorie relative alle presenti selezioni resteranno valide per un biennio dalla data di approvazione da parte dell’Organo di Gestione dell’U.S.L.. Esse verranno utilizzate per la copertura di tutti i posti che si renderanno vacanti nella pianta organica dell’U.S.L. dello stesso ruolo, profilo e posizione funzionale. Le relative nomine saranno disposte al verificarsi delle singole vacanze”) e della legge n. 662 del 1996 e ss.mm. ii., poiché tali norme non sanciscono l’obbligo di assumere gli idonei di una graduatoria; nella specie, peraltro, l’Azienda ha pure indicato le ragioni dell’impossibilità di utilizzare la graduatoria in questione, stante la mancanza di pianta organica definitiva; situazione, questa, non cambiata dalla sopravvenuta deliberazione 24 aprile 2002 n. 156/AC della Giunta regionale, di approvazione della pianta organica dell’A.S.L., con la quale si pongono condizioni tali da far considerare non definitiva l’approvazione stessa.

Le riferite argomentazioni e conclusioni resistono alle deduzioni degli appellanti.

In primo luogo, il TAR non ha omesso di considerare la censura di violazione del bando, avendone invece ritenuto, sia pur sinteticamente, l’insussistenza in ragione sia dell’inconfigurabilità di un obbligo della p.a. di scorrimento, sia della particolare situazione dell’A.S.L. in ordine alla propria pianta organica. D’altro canto, è ben noto che l’eventuale inadeguatezza della motivazione della sentenza impugnata non ne impone di per sé la riforma, in quanto il carattere devolutivo dell’appello, che non è un rimedio impugnatorio ma un gravame, comporta la necessità di riesaminare comunque il thema decidendum sostanziale del giudizio di primo grado; riesame che ben può condurre a conclusioni identiche a quelle raggiunte dal primo grado.

E così è nella specie, sol che si consideri che il bando fa riferimento a “posti vacanti nella pianta organica dell’U.S.L.”, pianta organica non più esistente, mentre quella dell’A.S.L. non ancora aveva trovato definitivo assetto al momento dell’adozione dell’atto impugnato, sicché nello stesso momento non sussisteva lo stesso presupposto per l’effettuazione delle nomine, costituito dall’effettivo “verificarsi delle singole vacanze”.

Peraltro, ed ancorché la legittimità di un atto vada riscontrata alla stregua della coeva situazione di fatto e di diritto, né potendo configurarsi una posizione soggettiva di diritto perfetto a fronte del potere, spiccatamente autoritativo, della p.a. in ordine all’immissione di un soggetto nelle proprie strutture, giustamente il primo giudice ha evidenziato come la sopravvenuta approvazione regionale della pianta organica dell’A.S.L. non immuti l’impossibilità giuridica di procedere, allo stato, alle chieste assunzioni, giacché con la stessa deliberazione della Giunta regionale al punto 1 del dispositivo è stato stabilito, si, di approvare la proposta pianta organica (peraltro con le integrazioni concernenti la revisione delle strutture complesse dei presidi ospedalieri di cui al punto 2), ma “subordinando l’effettiva assunzione di personale” a tre specificate condizioni, tra cui la più rilevante ai fini in questione è “la programmazione triennale del fabbisogno del personale ai sensi dell’art. 6 – comma 4 – del novellato D.L.vo 29/93 e dell’art. 39 – comma 1 – della Legge 449/97 diviso per aree contrattuali” , in assenza della quale permane, appunto, l’indicata giuridica impossibilità.

Infine, irrilevante è il fatto che, successivamente, l’A.S.L. abbia disposto assunzioni, sia perché gli appellanti non dimostrano che all’atto delle dette assunzioni l’A.S.L. non abbia ancora assolto alle condizioni impostele, sia soprattutto perché, in ogni caso, non per questo sarebbe illegittimo il contestato mancato scorrimento della graduatoria di cui trattasi, dovendo se mai considerarsi tali le medesime assunzioni.

In conclusione, l’appello non può che essere respinto. Tuttavia la peculiarità della fattispecie consiglia la compensazione tra le parti delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

 

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/10/2010