Appalto di lavori pubblici non conforme al diritto comunitario – Corte di giustizia delle Comunità europee, Sezione II, Sentenza del 04/10/2007
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Il comportamento di un’autorità
nazionale incaricata di applicare il diritto comunitario, che sia in contrasto
con quest’ultimo, non puo’ giustificare l’esistenza, in capo ad un operatore
economico, di un legittimo affidamento sul fatto di poter beneficiare di un
trattamento in contrasto con il diritto comunitario (v. sentenze 26 aprile 1988,
causa C-316/86, Krà¼cken, Racc. pag. 2213, punto 24, e 1º aprile 1993, cause
riunite da C-31/91 a C-44/91, Lageder e a., Racc. pag. I‑1761, punto 38).
Quale conseguenza
dell’affermato principio di diritto, la Corte ha ritenuto non giustificata la
prosecuzione di una convenzione di appalto – stipulata senza pubblicità e
procedura di messa in concorrenza ” a causa del legittimo affidamento della
ditta appaltatrice tenuto conto della durata del rapporto contrattuale
protrattosi per più di dieci anni prima dell’avvio della fase precontenziosa
del procedimento.
Corte di giustizia delle
Comunità europee, Sezione II, Sentenza del 04/10/2007
(C.W.A. Timmermans, Presidente; J.‑C. Bonichot, Relatore)
Nella causa C‑217/06,
avente ad oggetto un ricorso per inadempimento ai sensi dell’art. 226 CE,
proposto il 12 maggio 2006,
Commissione delle Comunità europee, rappresentata dal sig. X. Lewis, in
qualità di agente, assistito dall’avv. R. Mollica, con domicilio eletto in
Lussemburgo,
ricorrente,
contro
Repubblica italiana, rappresentata dal sig. I.M. Braguglia, in qualità di
agente, assistito dal sig. S. Fiorentino, avvocato dello Stato, con domicilio
eletto in Lussemburgo,
convenuta,
LA CORTE (Seconda Sezione),
composta dal sig. C.W.A. Timmermans, presidente di sezione, dai sigg. P. Kūris,
M. Schiemann, L. Bay Larsen e J.‑C. Bonichot (relatore), giudici,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1 Con il suo ricorso, la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte
di dichiarare che, avendo il Comune di Stintino attribuito direttamente alla
Maresar Soc. cons. a rl (in prosieguo: la “Maresar”), mediante la convenzione 2
ottobre 1991, n. 7 (in prosieguo: la “convenzione”), e mediante gli atti
aggiuntivi alla medesima connessi, l’appalto di lavori pubblici avente ad
oggetto la realizzazione delle opere menzionate nella deliberazione del
Consiglio comunale di Stintino 14 dicembre 1989, n. 48, e segnatamente la
“progettazione esecutiva e costruzione delle opere per l’adeguamento tecnologico
e strutturale, riordino e completamento delle reti idriche e fognanti, della
rete viaria, delle strutture ed attrezzature di servizio dell’abitato, dei
nuclei di insediamento turistico esterni e del territorio del Comune di Stintino,
compreso il risanamento ed il disinquinamento della costa e dei centri turistici
dello stesso”, senza ricorrere alle procedure di aggiudicazione previste dalla
direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di
aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (GU L 185, pag. 5) e, in
particolare, senza pubblicare alcun bando di gara nella Gazzetta ufficiale delle
Comunità europee, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa
incombenti in forza della citata direttiva, e in particolare degli artt. 3 e 12
della medesima.
Contesto normativo
2 La normativa applicabile all’aggiudicazione di cui trattasi è la direttiva 26
luglio 1971, 71/305/CEE, nella sua versione anteriore alle modifiche introdotte
dalla direttiva del Consiglio 18 luglio 1989, 89/440/CEE (GU L 210 del 21 luglio
1989, pagg. 1‑21).
3 Ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva 71/305:
“Gli “appalti di lavori pubblici” sono contratti a titolo oneroso, conclusi per
iscritto tra un imprenditore, persona fisica o giuridica, ed un’amministrazione
aggiudicatrice di cui alla lettera b), aventi per oggetto una delle attività di
cui all’articolo 2 della direttiva del Consiglio, del 26 luglio 1971,
concernente la soppressione delle restrizioni alla libera prestazione dei
servizi in materia di appalti di lavori pubblici ed all’aggiudicazione di
appalti di lavori pubblici tramite agenzie o succursali”.
4 L’art. 3, n. 1, della citata direttiva definisce il contratto di concessione
come “un contratto analogo a quelli di cui all’articolo 1, lettera a), ma in cui
la controprestazione dei lavori da eseguire consiste unicamente nel diritto di
gestire l’opera, oppure in questo diritto accompagnato da un prezzo”.
5 Sempre l’art. 3, n. 1, precisa inoltre che le disposizioni della direttiva
71/305 non sono applicabili ai contratti di concessione.
6 Ai sensi dell’art. 12 della direttiva 71/305:
“Le amministrazioni aggiudicatrici che intendono aggiudicare un appalto di
lavori pubblici ( ) fanno conoscere tale intenzione con un bando di gara.
Questo bando è inviato all’Ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle
Comunità europee ed è pubblicato per esteso nella Gazzetta ufficiale delle
Comunità europee (…)”.
7 L’art. 7, n. 1, della medesima direttiva stabilisce quanto segue:
“Le disposizioni dei titoli II, III e IV nonchè quelle di cui all’articolo 9,
sono applicate, secondo le condizioni stabilite all’articolo 5, agli appalti di
lavori pubblici il cui valore di stima eguagli o superi 1 000 000 di unità di
conto”.
Fase precontenziosa
8 La convenzione, conclusa tra il Comune di Stintino e la Maresar senza
pubblicità nè procedura di messa in concorrenza, è stata seguita, nel periodo
1992-2001, dalla stipula, intervenuta tra le stesse parti, di undici atti
aggiuntivi che affidano alla Maresar la realizzazione di opere determinate
rientranti nella convenzione, nonchè quella di tutte le attività
tecnico‑amministrative necessarie fino al collaudo dei lavori. Il corrispettivo
di ciascuno di tali interventi è fissato nei detti atti.
9 A seguito del ricevimento di una denuncia, la Commissione, ritenendo che la
convenzione costituisse appalto di lavori pubblici la cui attribuzione diretta
al di fuori di qualsiasi procedura di messa in concorrenza violasse la normativa
comunitaria in materia di appalti pubblici, ha trasmesso, il 30 marzo 2004, alla
Repubblica italiana una lettera di diffida alla quale quest’ultima ha risposto
con lettera del 30 giugno 2004.
10 La Commissione, non ritenendo soddisfacenti le spiegazioni fornite in tale
risposta, ha inviato, il 13 ottobre 2004, alla Repubblica italiana un parere
motivato, con il quale invitava tale Stato membro ad adottare le misure
richieste per conformarsi ad esso nel termine di due mesi a partire dalla sua
notifica. La Repubblica italiana ha risposto a tale parere motivato con la
lettera del 3 gennaio 2005.
11 La Commissione, considerando che le misure necessarie non fossero state
adottate dalla Repubblica italiana, ha proposto il presente ricorso.
Sul ricorso
12 La Commissione constata che, nella loro risposta al parere motivato, le
autorità italiane non contestano più il fatto che la convenzione debba essere
considerata appalto pubblico.
13 Essa considera che le autorità italiane hanno riconosciuto la violazione
commessa per quanto riguarda le opere già praticamente compiute e un bacino di
regolazione idraulica che, alla data alla quale esse hanno inviato la loro
risposta, era realizzato al 30%.
14 La Commissione fa tuttavia valere che il bacino di regolazione idraulica è
oggetto di uno solo degli undici atti aggiuntivi e considera che le autorità
italiane non forniscono alcuna informazione con riferimento allo stato di
avanzamento dei lavori che costituiscono oggetto degli altri atti aggiuntivi
riguardanti lavori che, nel complesso, rappresentano, per il periodo 1992-2001,
circa 16 milioni di euro. Essa ritiene, inoltre, che tali lavori riguardino
soltanto una parte degli interventi che possono inscriversi nell’ambito della
convenzione, che risulta conclusa per una durata indeterminata.
15 La Commissione ne deduce che, sebbene le autorità italiane abbiano posto
fine ai rapporti con la Maresar “per quanto concerne la realizzazione di
infrastrutture ricomprese nell’ambito della convenzione principale oggetto di
contestazione ed abbia[no] proceduto ( ) all’indizione di apposite gare di
selezione pubblica dei soggetti affidatari”, nessun elemento le è stato
trasmesso e, in particolare, nessuna decisione ufficiale del Comune di Stintino
atta a confermare che la convenzione abbia cessato di produrre effetti
giuridici.
16 Al riguardo, la convenzione n. 7/91, descritta al punto 1, conclusa il 2
ottobre 1991 tra il Comune di Stintino e la Maresar, insieme agli undici atti
aggiuntivi che affidano alla Maresar la realizzazione di opere determinate
rientranti nella convenzione, nonchè quella di tutte le attività
tecnico-amministrative necessarie fino al collaudo dei lavori, è stata
approvata da un’autorità aggiudicatrice, il Comune di Stintino, contro il
pagamento di un prezzo da esso corrisposto. Essa deve, conseguentemente, in
conformità all’art. 1, lett. a), della direttiva 71/305, essere considerata
appalto di lavori. Il governo italiano non oppone, del resto, alcuna ulteriore
contestazione.
17 Pertanto, la Commissione ha ritenuto giustamente che tale appalto, che
superava la soglia fissata dalla direttiva 71/305, avrebbe dovuto essere oggetto
di pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta ufficiale delle Comunità
europee, come previsto dall’art. 12 di tale direttiva, e, di conseguenza, ha
emesso un parere motivato nei confronti della Repubblica italiana allo scopo di
far cessare l’inadempimento costituito dall’attribuzione di tale appalto alla
Maresar, da parte del Comune di Stintino, senza procedura di messa in
concorrenza.
18 Spetta pertanto alla Corte accertare se, alla data rilevante per la
valutazione dell’inadempimento, cioè alla scadenza del termine fissato nel
parere motivato (v., in tal senso, sentenze 14 settembre 2004, causa C-168/03,
Commissione/Spagna, Racc. pag. I‑8227, punto 24, e 27 ottobre 2005, causa
C‑23/05, Commissione/Lussemburgo, Racc. pag. I‑9535, punto 9), le misure
necessarie per far cessare tale inadempimento fossero state adottate dal governo
italiano.
19 Nella fattispecie, tenuto conto degli elementi addotti dal governo italiano,
al momento della scadenza del termine fissato nel parere motivato, l’esecuzione
della convenzione irregolare proseguiva soltanto per la realizzazione definitiva
di un’opera, il bacino di regolazione idraulica, previsto dall’atto aggiuntivo
n. 10. Altre opere erano terminate. Peraltro, la Commissione non dimostra che le
affermazioni del governo italiano secondo cui il Comune di Stintino aveva
ritirato alla Maresar l’esecuzione delle altre prestazioni ad essa affidate
dalla convenzione controversa sarebbero erronee.
20 Il governo italiano non contesta più che il Comune di Stintino sia venuto
meno agli obblighi ad esso incombenti, approvando la convenzione senza procedura
di messa in concorrenza. Esso sostiene tuttavia, in primo luogo, che il ricorso
è privo di oggetto in quanto l’appalto controverso aveva, alla scadenza del
termine fissato nel parere motivato, esaurito quasi tutti i suoi effetti. A tale
data, tenendo conto della fine della realizzazione del bacino di regolazione
idraulica, i lavori di cui trattasi sarebbero stati compiuti per l’82%.
Pertanto, non sarebbe più stato materialmente possibile conformarsi al parere
motivato.
21 Tuttavia, sebbene sia vero che, in materia di aggiudicazione degli appalti
pubblici, la Corte abbia giudicato che un ricorso per inadempimento è
irricevibile se, alla data di scadenza del termine fissato nel parere motivato,
il contratto di cui trattasi aveva già esaurito tutti i suoi effetti (v., in
tal senso, sentenze 31 marzo 1992, causa C-362/90, Commissione/Italia, Racc.
pag. I‑2353, punti 11 e 13, nonchè 2 giugno 2005, causa C-394/02,
Commissione/Grecia, Racc. pag. I‑4713, punto 18), nella fattispecie la Corte non
puo’ che constatare che la convenzione era, a tale data, in corso di esecuzione,
in quanto i lavori non erano del tutto compiuti. L’appalto non aveva, pertanto,
esaurito tutti i suoi effetti.
22 In secondo luogo, per dimostrare che non era stato legittimamente possibile
conformarsi al parere motivato, le autorità italiane sostengono che esse non
avevano potuto risolvere l’atto aggiuntivo riguardante la realizzazione del
bacino di regolazione, tenuto conto del legittimo affidamento che era potuto
sorgere in capo alla Maresar, a causa della durata del rapporto contrattuale
protrattosi per più di dieci anni prima dell’avvio della fase precontenziosa
del procedimento.
23 Tuttavia, il comportamento di un’autorità nazionale incaricata di applicare
il diritto comunitario, che sia in contrasto con quest’ultimo, non puo’
giustificare l’esistenza, in capo ad un operatore economico, di un legittimo
affidamento sul fatto di poter beneficiare di un trattamento in contrasto con il
diritto comunitario (v. sentenze 26 aprile 1988, causa C-316/86, Krà¼cken, Racc.
pag. 2213, punto 24, e 1º aprile 1993, cause riunite da C-31/91 a C-44/91,
Lageder e a., Racc. pag. I‑1761, punto 38).
24 La circostanza che la convenzione controversa sia stata firmata più di dieci
anni fa è priva di rilievo per quanto concerne l’irregolarità rispetto al
diritto comunitario e, di conseguenza, l’impossibilità che essa faccia sorgere
un legittimo affidamento in capo alla Maresar (v., in tal senso, sentenza 24
settembre 1998, causa C-35/97, Commissione/Francia, Racc. pag. I‑5325, punto
45).
25 Da quanto precede risulta che la Repubblica italiana, avendo fatto proseguire
l’esecuzione di almeno una delle opere affidate dal Comune di Stintino alla
società Maresar, ai sensi della convenzione firmata il 2 ottobre 1991 e degli
atti aggiuntivi conclusi successivamente dalle stesse parti, è venuta meno agli
obblighi ad essa incombenti in forza della direttiva 71/305/CEE, e in
particolare degli artt. 3 e 12 della medesima.
Sulle spese
26 A norma dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte
soccombente è condannata alle spese, se ne è stata fatta domanda. Poichè la
Commissione ne ha fatto domanda, la Repubblica italiana, rimasta soccombente, va
condannata alle spese.
Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara e