La concessione di servizi pubblici locali a società a prevalente capitale pubblico può avvenire solo in condizioni di trasparenza – Corte di giustizia delle Comunità europee, Sentenza del 21 luglio 2005
Gli artt. 43 CE e 49 CE ostano all’affidamento
diretto da parte di un comune di una concessione relativa alla gestione del
servizio pubblico di distribuzione del gas ad una società a prevalente capitale
pubblico, capitale nel quale detto comune detiene una partecipazione dello
0,97%, qualora tale affidamento non risponda a condizioni di trasparenza che,
senza necessariamente implicare un obbligo di fare ricorso ad una gara, siano,
in particolare, tali da consentire a un’impresa con sede nel territorio di uno
Stato membro diverso da quello del detto comune di avere accesso alle
informazioni adeguate riguardo alla detta concessione prima che essa sia
attribuita, di modo che tale impresa, se lo avesse desiderato, sarebbe stata in
grado di manifestare il proprio interesse a ottenere la detta concessione.
Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee
del 21 luglio 2005
Nel procedimento C-231/03,
Consorzio Aziende Metano (Coname)
e
Comune di Cingia dè Botti,
con l’intervento di:
Padania Acque SpA,
LA CORTE (Grande Sezione),
composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. P. Jann, C.W.A.
Timmermans (relatore), A. Rosas, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta e dal sig. A.
Borg Barthet, presidenti di sezione, dai sigg. R. Schintgen, S. von Bahr, J.N.
Cunha Rodrigues, G. Arestis, M. IleÅ¡ič, J. Malenovskའe J. Klučka, giudici,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale in esame concerne
l’interpretazione degli artt. 43 CE, 49 CE e 81 CE.
2 Tale domanda è stata proposta nel contesto di una controversia
che vede il Consorzio Aziende Metano (in prosieguo: il “Coname”) contrapposto al
Comune di Cingia dè Botti in merito all’attribuzione da parte di quest’ultimo
alla Padania Acque SpA (in prosieguo: la “Padania”) del servizio per la gestione
della distribuzione e la manutenzione degli impianti di gas metano.
Contesto normativo
3 In forza
dell’art. 22, n. 3, della legge 8 giugno 1990, n. 142, recante ordinamento delle
autonomie locali (Supplemento ordinario alla GURI del 12 giugno 1990, n. 135; in
prosieguo: la “legge n. 142/1990”), un servizio come quello riguardante la
gestione, la distribuzione e la manutenzione degli impianti di distribuzione di
gas metano puo’ essere garantito dall’ente pubblico stesso, oppure mediante
concessione a terzi, o facendo ricorso ad imprese terze o anche, ai sensi del
detto art. 22, n. 3, lett. e), “a mezzo di società per azioni o a
responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o
partecipate dall’ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in
relazione alla natura o all’ambito territoriale del servizio la partecipazione
di più soggetti pubblici o privati”.
Causa principale e questione pregiudiziale
4 Il Coname aveva concluso con il Comune di Cingia dè Botti, per
il periodo 1º gennaio 1999 – 31 dicembre 2000, un contratto per l’affidamento
del servizio di manutenzione, conduzione e sorveglianza della rete di gas
metano.
5 Con lettera del 30 dicembre 1999 il detto Comune ha informato il
Coname che, con delibera 21 dicembre 1999, il Consiglio comunale aveva affidato
alla Padania il servizio avente ad oggetto la gestione, la distribuzione e la
manutenzione dell’impianto di distribuzione del gas metano per il periodo 1º
gennaio 2000 – 31 dicembre 2005. Quest’ultima società è a prevalente capitale
pubblico, detenuto dalla Provincia di Cremona nonchè da quasi tutti i comuni di
tale provincia. Il Comune di Cingia dè Botti detiene una partecipazione dello
0,97% nel capitale della detta società.
6 Il servizio controverso nella causa principale è stato
attribuito alla Padania con affidamento diretto, in applicazione dell’art. 22,
n. 3, lett. e), della legge n. 142/1990.
7 Il Coname, che
chiede al giudice del rinvio, in particolare, l’annullamento della delibera 21
dicembre 1999, fa valere che l’attribuzione del detto servizio avrebbe dovuto
essere effettuata mediante gara d’appalto.
8 Considerando che la soluzione della controversia della quale è
investito richiede l’interpretazione di talune disposizioni del Trattato CE, il
Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia ha deciso di sospendere il
giudizio e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
“Se gli artt. 43 [CE], 49 [CE] e 81 [CE], laddove vietano
rispettivamente le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di
uno Stato membro nel territorio di un altro Stato ed alla libera prestazione dei
servizi all’interno della Comunità nei confronti dei cittadini degli Stati
membri, nonchè le pratiche commerciali e societarie idonee ad impedire,
restringere o falsare il gioco della concorrenza nell’ambito dell’Unione
europea, ostino a che sia previsto l’affidamento diretto e, cioè, senza
l’indizione di una gara, della gestione del servizio pubblico di distribuzione
del gas a società a partecipazione pubblica comunale, ogni volta che detta
partecipazione al capitale sociale sia tale da non consentire alcun possibile
controllo diretto sulla gestione stessa e se debba conseguentemente affermarsi
che, come ricorre nel caso di specie, ove la partecipazione è pari allo 0,97%,
non si configurino gli estremi della gestione in house”.
Questione pregiudiziale
9 Occorre osservare preliminarmente che la causa principale sembra
riguardare, come risulta dalla risposta fornita dal giudice del rinvio ad una
richiesta di chiarimenti formulata dalla Corte ai sensi dell’art. 104, n. 5, del
suo regolamento di procedura, un servizio qualificato come concessione, che non
rientra nell’ambito di applicazione nè della direttiva del Consiglio 18 giugno
1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), nè della direttiva del Consiglio 14
giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti
erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto
nonchè degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU L 199,
pag. 84) (v., in questo senso, sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98,
Telaustria e Telefonadress, Racc. pag. I‑10745, punto 56, e ordinanza 30 maggio
2002, causa C‑358/00, Buchhà¤ndler-Vereinigung, Racc. pag. I‑4685, punto 28).
10 La presente sentenza si basa dunque sul presupposto che la
controversia nella causa principale concerna l’attribuzione di una concessione,
presupposto che spetta al giudice del rinvio verificare.
11 Cio’ precisato, con la questione proposta il giudice del rinvio
chiede un’interpretazione degli artt. 43 CE, 49 CE e 81 CE.
Sull’art. 81 CE
12 Occorre ricordare che l’art. 81 CE, che si applica, secondo la
sua formulazione letterale, agli accordi “tra imprese”, non si riferisce, in
linea di principio, ai contratti di concessione conclusi da un comune, nella sua
veste di pubblica autorità, con un concessionario incaricato dell’esecuzione di
un pubblico servizio (v., in questo senso, sentenza 4 maggio 1988, causa 30/87,
Bodson, Racc. pag. 2479, punto 18).
13 Pertanto, come giustamente osservano il governo finlandese e la
Commissione, la detta disposizione non è applicabile alla controversia di cui
alla causa principale, come descritta nell’ordinanza di rinvio.
14 Non occorre pertanto risolvere la questione sotto questo
profilo.
Sugli artt. 43 CE e 49 CE
15 Con la questione proposta, il giudice del rinvio chiede, in
sostanza, se gli artt. 43 CE e 49 CE ostino all’affidamento diretto, cioè senza
l’indizione di una gara, da parte di un comune, di una concessione relativa alla
gestione del servizio pubblico di distribuzione del gas ad una società a
prevalente capitale pubblico, capitale nel quale il detto comune detiene una
partecipazione dello 0,97%.
16 Occorre ricordare che l’attribuzione di simile concessione non
è disciplinata da nessuna delle direttive con cui il legislatore comunitario ha
disciplinato il settore degli appalti pubblici. In mancanza di una disciplina
del genere, è alla luce del diritto primario e, più in particolare, delle
libertà fondamentali previste dal Trattato che devono essere esaminate le
conseguenze di diritto comunitario relative all’affidamento di tali concessioni.
17 Al riguardo, occorre osservare che, nella misura in cui la detta
concessione puo’ interessare anche un’impresa con sede in uno Stato membro
diverso da quello del Comune di Cingia dè Botti, l’affidamento, in mancanza di
qualsiasi trasparenza, di tale concessione ad un’impresa con sede in quest’ultimo
Stato membro costituisce una differenza di trattamento a danno dell’impresa
avente sede nell’altro Stato membro (v., in questo senso, sentenza Telaustria e
Telefonadress, citata, punto 61).
18 Infatti, in mancanza di qualsiasi trasparenza, quest’ultima
impresa non ha alcuna reale possibilità di manifestare il suo interesse ad
ottenere la detta concessione.
19 Orbene, a meno che non sia giustificata da circostanze
obiettive, siffatta differenza di trattamento, che, escludendo tutte le imprese
aventi sede in un altro Stato membro, opera principalmente a danno di queste
ultime, costituisce una discriminazione indiretta in base alla nazionalità,
vietata ai sensi degli artt. 43 CE e 49 CE (v. in particolare, in questo senso,
sentenze 10 marzo 1993, causa C‑111/91, Commissione/Lussemburgo, Racc. pag.
I‑817, punto 17; 8 giugno 1999, causa C‑337/97, Meeusen, Racc. pag. I‑3289,
punto 27, nonchè 26 ottobre 1999, causa C‑294/97, Eurowings Luftverkehr, Racc.
pag. I‑7447, punto 33 e giurisprudenza ivi citata).
20 Per quanto riguarda la controversia nella causa principale, non
risulta dal fascicolo che, a causa di circostanze particolari, come un valore
economico molto limitato, si possa ragionevolmente sostenere che un’impresa con
sede in uno Stato membro diverso da quello cui appartiene il Comune di Cingia
dè Botti non avrebbe interesse alla concessione controversa e che gli effetti
sulle libertà fondamentali di cui trattasi dovrebbero quindi essere considerati
troppo aleatori e troppo indiretti perchè si possa concludere nel senso di
un’eventuale violazione di queste ultime (v., in questo senso, sentenze 7 marzo
1990, causa C-69/88, Krantz, Racc. pag. I‑583, punto 11; 21 settembre 1999,
causa C‑44/98, BASF, Racc. pag. I‑6269, punto 16, nonchè ordinanza 12 settembre
2002, causa C‑431/01, Mertens, Racc. pag. I‑7073, punto 34).
21 In tale
contesto, spetta al giudice del rinvio verificare se l’affidamento della
concessione da parte del Comune di Cingia dè Botti alla Padania risponda a
condizioni di trasparenza che, senza necessariamente comportare un obbligo di
fare ricorso ad una gara, siano, in particolare, tali da consentire a un’impresa
avente sede nel territorio di uno Stato membro diverso da quello della
Repubblica italiana di aver accesso alle informazioni adeguate relative alla
detta concessione prima che essa sia attribuita, di modo che tale impresa, se lo
avesse desiderato, sarebbe stata in grado di manifestare il proprio interesse ad
ottenere la detta concessione. </s