Amministrativa

Lecita la partecipazione all’appalto in forma associata anche in caso di presentazione di domande individuali – TAR LAZIO, Sezione II, Sentenza n. 5767 del 20/07/2005

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Le
imprese che hanno superato la fase di qualificazione di una gara di appalto
sulla base di domande di partecipazione presentate individualmente possono, poi,
concorrere alla aggiudicazione in forma associata. E’ quanto ha stabilito il TAR
del Lazio nella sentenza n. 5767/2005. Secondo i giudici amministrativi  la fase
di qualificazione, essendo finalizzata ad individuare i concorrenti in possesso
dei requisiti richiesti dal bando,  è del tutto autonoma rispetto alla gara
vera e propria.


(Litis.it 10
agosto 2005)

 


TAR LAZIO,
Sezione II, Sentenza n. 5767 del 20/07/2005

ha
pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso
1498/2005 proposto da S. P. S.R.L. e R. S.P.A., in persona del rispettivo legale
rappresentante pro tempore,in proprio e quali compoenti di costituenda ATI,
entrambe rappresentate e difese dagli Avvocati EGIDIO RINALDI, GIANCARLO
TANZARELLA e ROSARIA RUSSO VALENTINI, con domicilio eletto in ROMA, C.SO
VITTORIO EMANUELE II n. 284, presso lo studio dell’Avvocato ROSARIA RUSSO
VALENTINI;

contro

SOC POSTE
ITALIANE S.P.A., rappresentata e difesa dall’Avvocato ANGELOCLARIZIA, con
domicilio eletto presso lo studio del medesimo in ROMA, VIA PRINCIPESSA CLOTILDE
n. 2;

per
l’annullamento

delle note
20.1.2005 e 3.2.2005 di risposta a chiarimenti richiesti sulla possibilità di
partecipazione in forma associata alla gara per "l’affidamento del servizio di
gestione per la ristorazione collettiva a favore del personale dipendente delle
Poste Italiane, mediante l’utilizzo di buono pasto alettronico tramite
smart-card presso mense e sale catering aziendali e punti di ristoro esterni",
nonchè della lettera d’invito ed allegati ed ove occorra del bando relativi
alla sopra richiamata gara nella parte in cui vieterebbero la partecipazione a
mezzo di ATI o raggruppamento di imprese alla gara stessa.

Visto il
ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto
di costituzione del giudizio di POSTE ITALIANE S.P.A.;

Visti gli
atti della causa;

Visto il
dispositivo di sentenza pubblicato ai sensi dell’art.23 bis, comma sesto, della
legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;

Uditi nella
pubblica udienza del 11 maggio 2005, relatore il Primo Ref. RAFFAELLO SESTINI ,
gli avvocati Tanzarella, Russo Valentini e Clarizia;

Ritenuto in
fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con avviso
pubblicato in data 10 novembre 2004, Poste Italiane S.p.A. dava pubblica notizia
del proprio intendimento di affidare, mediante procedura ad evidenza pubblica,
la fornitura di del servizio di gestione per la ristorazione collettiva per il
proprio personale dipendente, mediante l’utilizzo di buoni pasto.

Nell’avviso
erano elencati i requisiti il cui possesso, se comprovato dalle Imprese
interessate a concorrere, avrebbe consentito alla stazione appaltante di
individuare i soggetti da invitare. Fra i predetti requisiti di partecipazione
figuravano, in particolare, la realizzazione di un fatturato relativo al
servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto per gli anni 2001, 2002,
2003, non Inferiore ad Euro 50.000.000 medi annui, nonchè l’esecuzione, negli
ultimi due anni, di contratti relativi alla gestione del servizio sostitutivo di
mensa mediante buoni pasto per un ammontare complessivo non inferiore ad Euro
1.000. 000.

Le due
società ricorrenti chiedevano individualmente di essere invitate e, essendo in
possesso dei requisiti di prequalifica, ricevevano entrambe la lettera di
invito.

La lettera di
invito e il capitolato speciale ad essa allegato ponevano le regole di gara per
la scelta dell’appaltatore, indicando che anche l’entità del fatturato
specifico relativo al servizio sostitutivo mensa mediante buono pasto (già
previsto, nell’importo minimo di 1.000.000 di Euro, ai fini dell’ammissione),
sarebbe stato considerato ai fini del punteggio, mediante l’attribuzione di
punti 4 in caso di fatturato compreso fra 2.000.000 e 10.000.000 di Euro, punti
4 fra 10.000.000 e 20.000.000 di Euro e punti 8 in caso di fatturato superiore a
20.000.000 di Euro.

Inoltre, nel
capitolato tecnico era precisato l’obbligo dell’allestimento di’ una rete minima
di locali, prevedendosi l’ assegnazione di un maggior punteggio qualora fosse
messo a disposizione un numero di locali superiore al minimo richiesto.

Le due
summenzionate imprese si costituivano in ATI ai fini della presentazione di
un’offerta congiunta ma apprendevano l’avviso negativo della stazione
appaltante, contenuto in una nota di chiarimento di risposta a vari questiti dei
concorrenti, circa la possibilità delle società concorrenti, se invitate alla
gara a titolo individuale a seguito della fase di preselezione, di presentare
l’offerta riunite in A TI.

A seguito
della conferma del diniego, su espressa richiesta di chiarimento, anche in caso
di offerta congiunta da parte di due o più imprese già individualmente
prequalificate e conseguentemente invitate, le interessate promuovevano ricorso
al TAR del Lazio, deducendone l’illegittimità per violazione e falsa
applicazione dei principi generali in materia di concorrenza nelle pubbliche
gare, nonchè per eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta.

Si costituiva
in giudizio la stazione appaltante, che controdeduceva l’infondatezza delle
predette censure.

Il gravame
era inizialmente sfornito di istanza cautelare, nella prospettiva che l’offerta
potesse essere, comunque, esaminata. Peraltro, constatata l’intenzione della
stazione appaltante di proseguire nelle operazioni di gara senza procedere
all’apertura pubblica dell’offerta congiunta presentata, le ricorrenti
interponevano una istanza cautelare incidentale che, dopo il diniego di
provvedimento monocratico, veniva accolta da questo Tribunale, con ordinanza 9
marzo 2005, n. 1248.

Con tale
ordinanza si considerava, in particolare, "che vengono impugnati il bando e la
lettera di invito, unitamente alla nota di chiarimenti che ne connotano il
significato in senso lesivo per le ricorrenti; che non appare dubbia la
possibilità di concorrere in ATI a gare quale quella in esame; che la fase di
prequalifica, in cui le società ricorrenti si sono presentate separatamente ai
fini dell’accertamento dei requisiti di partecipazione, appare contraddistinta
da una propria autonomia funzionale, rispetto alla successiva partecipazione
alla gara riunite in ATI"; ed infine "che l’associazione in ATI non sembra,
nella specifica fattispecie, lesiva della concorrenza, potendo, al contrario,
consentire ad un maggior numero di imprese di concorrere utilmente, in relazione
alle maggiori caratteristiche dimensionali ritenute preferibili
dall’Amministrazione".

Il Consiglio
di Stato, Sez, VI, con ordinanza 19 aprile 2005, n, 1975, respingeva l’appello
proposto da Poste Italiane S p.A., non ritenendo sussistente un periculum in
mora, pur considerando necessaria una ponderata verifica della questione in fase
di merito, in relazione ai possibili "dubbi sul "fumus boni iuris" del ricorso
introduttivo".

Alla pubblica
udienza dell’11 maggio 2005 il ricorso veniva, infine, introitato dal Collegio
per la decisione, con pubblicazione del dispositivo di sentenza ai sensi
dell’art.23 bis, comma sesto, della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto
dalla legge 21 luglio 2000, n.205.

DIRITTO

La questione
giuridica che viene all’esame del Collegio, ai fini della decisione della
controversia in esame, concerne la possibilità di una stazione appaltante, in
mancanza di precipue regole di gara e senza incorrere nelle plurime
illegittimità dedotte dalle ricorrenti, di interdire a due o più concorrenti,
che abbiano superato individualmente la fase di prequalificazione, essendo
ciascuno in possesso dei prescritti requisiti, di concorrere in ATI alla
successiva gara, mediante la presentazione di un’offerta congiunta.

Non è
controversa, fra le parti cosi’ come in dottrina ed in giurisprudenza, la
generale possibilità dei concorrenti di partecipare, alle procedure ad evidenza
pubblica di affidamento di pubblici appalti, mediante la costituzione di ATI,
quale strumento giuridico, previsto dall’Ordinamento interno in conformità al
Diritto europeo, volto ad ampliare la possibilità degli operatori economici di
partecipare alle pubbliche gare, in conformità ai principi di libertà di
iniziativa economica, di libera concorrenza e di imparzialità e buon andamento
dell’Amministrazione.

La Società
resistente ha, al contrario, prima motivato, e poi difeso in giudizio, la
propria gravata determinazione con la necessità di assicurare il corretto
confronto concorrenziale, proprio alla luce di un orientamento interpretativo
manifestato dall’Autorità italiana Garante della Concorrenza e del Mercato
(parere del 7 febbraio 2003, richiamato dalle note impugnate).

In
particolare, cosi’ come ben evidenziato nella propria memoria, cio’ che Poste
Italiane S.p.A. nega è che imprese che abbiano presentato domanda di
partecipazione uti singulae, e che uti singulae abbiano conseguito la
qualificazione, ricevendo cosi’ l’invito a presentare l’offerta, possano, in
esito a tale avvenuta qualificazione, mettersi d’accordo per presentare
l’offerta congiuntamente, costituendosi o impegnandosi a costituirsi in
associazione temporanea di imprese a tale scopo.

Cio’ in
quanto in caso contrario, si afferma, si determinerebbe una violazione del
principio di concorrenza e dello stesso art. 97 della Costituzione. Secondo la
tesi in esame, infatti, ammettere l’offerta congiunta di due imprese
qualificatesi individualmente vorrebbe dire ammettere la possibilità che due
soggetti che, all’inizio del procedimento, hanno agito come concorrenti, e
quindi in competizione reciproca come potenziali avversari, ad un certo momento
in corso di gara si accordino, in danno di tutti gli altri potenziali
concorrenti ed in violazione dei b

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