Il mancato deposito dell’ordinanza applicativa di misure cautelari comporta la nullità dell’interrogatorio e l’inefficacia della disposta misura -; CASSAZIONE PENALE, Sezioni Unite, Sentenza n. 26798 del 20/07/2005
MISURE CAUTELARI – OMESSO DEPOSITO
DELL’ORDINANZA – CONSEGUENZE
L’omesso deposito dell’ordinanza applicativa di
una misura cautelare, della richiesta del pubblico ministero e degli atti
allegati, compromette ingiustificatamente il debito esplicarsi del diritto di
difesa e pertanto determina la nullità dell’interrogatorio dell’indagato (o
dell’imputato) ai sensi degli artt. 178 l. c, 180, 182 c.p.p., nullità a regime
intermedio che deve essere eccepita al compimento dell’atto, ossia
dell’interrogatorio.
La mancanza, la tardività ed altresi’ la
nullità dell’interrogatorio di garanzia non inficiano a ritroso la legittimità
dell’ordinanza applicativa, ma comportano la perdita di efficacia della disposta
misura, ai sensi dell’art. 302 c.p.p. (Cass. SU. 5-7-95 n. 00025 RV. 202015;
Cass. S.U. 26-3-97 n. 00002 RV. 208269; e successivamente: Cass. IV sez .
16-1-01 n. 06015 RV. 219036; Cass. 1 sez . 26-6-01 n. 28977 RV. 219550).
CASSAZIONE PENALE, Sezioni Unite, Sentenza n.
26798 del 20/07/2005
(Presidente
N. Marvulli, Relatore G. Ferrua)
(omissis)
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il quesito portato all’esame delle Sezioni Unite è dunque il seguente: se il
deposito di cui all’art. 293 c. 3 c.p.p., dell’ordinanza applicativa della
custodia cautelare, della richiesta del pubblico ministero e degli atti su cui
essa si basa, debba precedere a pena di nullità l’interrogatorio previsto
dall’art. 294 c.p.p.
Per un corretto inquadramento ed un agevole approfondimento della questione è
opportuno riportare, per la parte che qui interessa, il contenuto delle norme di
riferimento nella loro attuale formulazione, quale risultante a seguito di
interventi legislativi e della Corte Costituzionale.
L’art. 293 c. 3 c.p.p. dispone che le ordinanze applicative di misure cautelari
“dopo la loro notificazione o esecuzione sono depositate nella cancelleria del
giudice che le ha emesse insieme alla richiesta del pubblico ministero ed agli
atti presentati con la stessa” e che “avviso del deposito è notificato al
difensore”.
Originariamente il deposito era limitato al provvedimento impositivo e
l’ampliamento dell’obbligo è stato operato dall’art. 10 della legge 8-8-95 n.
332; inoltre la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 192 del 1997, ha
dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 293 c. 3 c.p.p. nella parte
in cui non prevede la facoltà per il difensore di estrarre copia di quanto
oggetto del deposito.
L’art. 294 c.p.p. al comma 1 sancisce che “sino alla dichiarazione di apertura
del dibattimento il giudice che ha deciso in ordine all’applicazione della
misura cautelare, se non vi ha proceduto nel corso dell’udienza di convalida
dell’arresto o del fermo di indiziato del delitto, procede all’interrogatorio
della persona in stato di custodia cautelare in carcere immediatamente e
comunque non oltre 5 giorni dall’inizio dell’esecuzione della custodia, salvo il
caso in cui essa sia assolutamente impedita”; al comma 2 si legge che “mediante
l’interrogatorio il giudice valuta se permangono le condizioni di applicabilità
e le esigenze cautelari previste dagli artt. 273, 274, 275” e che “quando ne
ricorrono le condizioni, provvede, a norma dell’art. 299 alla revoca o alla
sostituzione della misura disposta”; il comma 4 prescrive che “l’interrogatorio
è condotto dal giudice con le modalità indicate negli artt. 64 e 65” e che “al
pubblico ministero ed al difensore, che ha obbligo di intervenire, è dato
tempestivo avviso del compimento dell’atto”.
La necessità dell’interrogatorio sino al momento dell’apertura del dibattimento
è stata introdotta dall’art. 2 c. 1 lett. a del d.l. 22-2-99 n. 29 convertito
dall’art. 1 della legge 21-4-99 n. 109, al fine di coprire il vuoto normativo
creato dal duplice intervento, additivo e demolitorio, sugli artt. 294 e 302
c.p.p. di cui alle sentenze n. 77 del 1997 e n. 32 del 1999 della Corte
Costituzionale (con le quali fu dichiarata l’illegittimità costituzionale
dell’art. 294 c. 1 c.p.p. con riguardo alla omessa previsione
dell’interrogatorio della persona in stato di custodia cautelare rispettivamente
sino alla trasmissione degli atti al giudice del dibattimento e sino
all’apertura del dibattimento nonchè dell’art. 302 c.p.p., onde adattare questa
disposizione alla nuova configurazione normativa dell’art. 294 c.p.p.). Infine
l’assistenza del difensore è divenuta obbligatoria per effetto dell’art. 12
dela legge 1-3-01 n. 63.
Sul quesito enunciato in premessa si sono formati due fondamentali indirizzi
giurisprudenziali, in netto contrasto tra di loro.
I numerosi precedenti che sono pervenuti ad una soluzione negativa hanno
evidenziato: che l’art. 293 c. 3 c.p.p. non impone che il deposito del
provvedimento custodiale con i relativi atti debba precedere l’interrogatorio e
neppure avvenire con immediatezza; che l’incombente non riguarda
l’interrogatorio dell’indagato, ma è finalizzato a consentire di affrontare
compiutamente l’eventuale richiesta di riesame con la conseguenza che il
ritardato deposito potrà solo incidere sulla decorrenza dei termini per
proporre la medesima; che nessuna nullità è prevista per effetto di omesso
previo deposito, essendo comunque la difesa assicurata dal tempestivo avviso di
cui al comma 4 del dell’art. 294 c. 4 c.p.p. e dalle modalità
dell’interrogatorio che deve svolgersi secondo quanto indicato dall’art. 65
c.p.p. (Cass. 29-9-94 n. 03550 RV 199865; Cass. 1° sez pen 25-5-94 n. 01886 RV.
198033; Cass. 1° sez. pen. 25-7-96 n. 03899 RV. 205348; Cass. 2° sez. pen.
6-10-97 n. 01140 RV. 208750; Cass. 4° sez. pen. 27-4-01 n. 01795 RV. 219455;
Cass. 4° sez pen. 24-2-00 n. 00491 RV. 215958; Cass. 6° sez pen. 16-7-04 n.
31509 RV. 229318; Cass. 6° sez . pen. 15-7-04 n. 31058 RV. 229470; in termini
conformi, pur affermandosi che sarebbe comunque auspicabile che il deposito
avvenisse prima dell’interrogatorio: Cass. 14-9-94 n. 03583 RV. 199304; Cass.
601140 RV. 208750).
Il contrario, minoritario, orientamento ha invece rilevato che il mancato
deposito in un momento anteriore all’interrogatorio di garanzia compromette la
possibilità di una consapevole ed effettiva attuazione del diritto di difesa da
parte dell’indagato di guisa che tale omissione, indipendentemente da una
espressa disposizione legislativa, realizza una nullità di ordine generale ai
sensi dell’art. 178 lett. c. c.p.p., la quale deve essere eccepita ex art. 182
c. 2 e 3 c.p.p. immediatamente dopo il suo verificarsi, momento che coincide con
l’inizio dell’interrogatorio stesso; si è altresi’ sottolineato come una
diversa soluzione sarebbe sospetta di incostituzionalità in relazione al
combinato disposto degli artt. 13 e 24 c. 2 della Cost. e si porrebbe in
contrasto con la normativa internazionale in tema di diritti civili., nonchè
con l’insegnamento della Corte Costituzionale di cui alla sentenza 192/1977
(Cass. 1° sez. pen. 27-9-02 n. 32347 RV. 222194; Cass. 5° sez. pen. 12-2-03 n.
06760 RV. 224665)
In altre due pronunce è poi stata prospettata una tesi per cosi’ dire
intermedia, subordinandosi la sussistenza di nullità alla dimostrazione che
l’omesso deposito abbia cagionato un pregiudizio concreto e reale per la difesa
(Cass. 5° sez. pen 18-3-99 n. 00570 RV. 212875; Cass. 5° sez. pen. 24-2-00 n.
00617 RV. 215969).
Le Sezioni Unite ritengono di aderire al secondo indirizzo in base alle seguenti
argomentazioni.
Dal punto di vista concettuale e sistematico, sotto il profilo della
collocazione delle norme, il deposito di cui all’art. 293 c.3 c.p.p. costituisce
uno degli “adempimenti esecutivi” della misura e l’interrogatorio, contemplato
dall’articolo successivo, presuppone che questi adempimenti siano stati
espletati: ne deriva che la mancanza di formale previsione circa la necessità
che il suddetto incombente preceda l’interrogatorio si palesa priva di rilevanza
e non puo’ valere a sostegno del contrario orientamento.
Tanto premesso, occorre accertare quali siano le conseguenze ricollegabili
all’inosservanza del previo, tempestivo deposito ed in particolare se esse
incidono sull’esercizio del diritto di difesa.
Siffatto diritto si atteggia diversamente a secondo della fase e del grado del
procedimento ed in considerazione della finalità dell’atto al quale si
riferisce nonchè delle esigenze connesse al momento in cui è destinato ad
operare: è pertanto alla luce di questi dati che va individuato il suo
contenuto indefettibile ogniqualvolta la legge non indichi espressamente, in
relazione al compimento di una determinata attività, le specifiche facoltà
attribuite alla difesa.
La verifica che qui interessa viene quindi ad investire la funzione degli atti
(deposito ed interrogatorio) sul collegamento dei quali si discute.
La finalità del deposito è quella di consentire al difensore, ai fini di
adeguato svolgimento della propria attività tutelata ex art. 178 lett. c.
c.p.p., la conoscenza diretta dell’ordinanza applicativa, della richiesta del
P.M. e degli atti su cui essa si fonda: la modifica apportata all’art. 293 c. 3
c.p.p dall’art. 10 L. 8-8-95 n. 332 – nell’ampliare l’oggetto del deposito e
soprattutto imponendo la discovery integrale della documentazione presentata dal
pubblico ministero – ha indubbiamente determinato un incremento delle
potenzialità difensive, assicurando un maggior grado di consapevolezza in vista
dei successivi interventi e determinazioni.
L’interrogatorio, dal canto suo, è il primo atto con il quale si istaura il
contraddittorio sulla “quaestio libertatis” e costituisce per l’indagato
un’occasione fondamentale per far valere, sia personalmente, sia tramite la
difesa tecnica, le proprie ragioni davanti all’autorità giudiziaria, dovendosi
riconoscere che l’attività difensiva prima dell’emissione del provvedimento
cautelare puo’ addirittura mancare quando l’interessato non abbia avuto notizia
delle indagini a suo carico.
Queste Sezioni Unite (chiamate a decidere circa l’efficacia immediata della
nomina del difensore effettuata dall’imputato o indagato detenuto con atto
ricevuto dal direttore dello stabilimento di custodia nonchè circa la
necessità di avvisare il difensore cosi’ nominato prima dell’interrogatorio di
garanzia e nel risolvere positivamente tali quesiti) hanno già avuto modo di
affermare che “l’interrogatorio dell’indagato in genere e quello di garanzia ex
art. 294 c.p.p in particolare, rappresenta momento cruciale dell’impegno
difensivo teso a fare emergere la verità almeno dal punto di vista
dell’accusato” (Cass. S.U. 20-9-97 n. 00002 RV. 208268 e 208269); in una
successiva pronuncia, pur escludendo che l’omessa trasmissione al Tribunale del
riesame dell’interrogatorio possa determinare automaticamente la perdita di
efficacia della misura cautelare ex art. 309 c. 5 c.p.p., esse hanno ribadito
l’importanza “fondamentale dell’interrogatorio, quale mezzo di controllo e
garanzia”, volto alla verifica della sussistenza dei presupposti della misura
cautelare (Cass. S.U. 26-9-00 n. 00025 RV. 217443); in termini analoghi si è
espressa la Corte Costituzionale con le sopramenzionate sentenze n. 77 del 1997
e n. 32 del 1999.
D’altra parte, non a caso la necessità di un pronto contatto della persona
sottoposta alla custodia cautelare con il giudice è sancita dall’art. 5
paragrafo 3 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo
e delle libertà fondamentali (firmata a Roma il 4-11-50 e resa esecutiva nello
Stato con la legge 4-8-55 n. 488) nonchè dall’art. 9 n. 3 del Patto
Internazionale sui diritti civili e politici (adottato a New York il 16-12-66,
reso esecutivo nello Stato con la legge 25-10-77 n. 881).
Nel nostro sistema processuale l’iniziativa cautelare appartiene al pubblico
ministero ed il giudice emette il provvedimento senza sentire preventivamente le
parti, e quindi la valutazione della posizione e delle ragioni del soggetto che
quel provvedimento deve subire è posticipata al momento dell’interrogatorio: in
questa sede il giudice procede alla rivalutazione degli elementi addotti
dall’accusa confrontandoli con quelli emersi nel corso del medesimo e, ove
dovesse risultare l’attenuazione o la mancanza dei gravi indizi di colpevolezza
o delle esigenze cautelari già ritenute ovvero dell’adeguatezza della misura
applicata, egli è obbligato a prendere i provvedimenti del caso, che possono
spaziare dall’immediata scarcerazione all’attenuazione del regime di cautela; al
contempo è evidente che l’indagato o l’imputato ha interesse ad ottenere tali
risultati, senza necessità di intraprendere ulteriori procedure (il riesame, la
revoca o l’appello).
Rispetto al delineato quadro risulta ingiustificatamente restrittivo e pertanto
inaccettabile, l’assunto secondo cui il deposito sarebbe previsto esclusivamente
in relazione all’eventuale richiesta di riesame: al contrario deve riconoscersi
che la conoscenza anticipata degli atti, in base ai quali il pubblico ministero
ha proposto l’istanza ed il giudice ha adottato il provvedimento cautelare,
permette alla difesa di affrontare con adeguata preparazione l’interrogatorio.
Nè la circostanza che questo debba avvenire, ai sensi dell’art. 294 c. 4 c.p,
secondo lo schema fissato dall’art. 65 c.p.p. – con la contestazione in forma
chiara e precisa del fatto che viene attribuito all’indagato, con la
comunicazione degli elementi di prova esistenti contro di lui, con invito ad
esporre quanto egli ritiene utile per sua difesa ” puo’ costituire equipollente
della previa facoltà di accesso agli atti da parte del difensore: invero la
segnalazione degli elementi a carico fornita in sede di interrogatorio non
esaurisce l’insieme delle informazioni ricavabili dal deposito ex art. 293 c. 3
c.p.p. che, come si è visto, concerne tutta la documentazione presentata dal
pubblico ministero unitamente alla richiesta di applicazione della misura.
La disposizione di cui sopra riguarda le modalità alle quali il giudice è
tenuto a
