Casellario più accessibile per le società di attestazione (Circ Giustizia. 3792/2004 )

AI SIGG. PROCURATORI
DELLA REPUBBLICA

PRESSO I TRIBUNALI
ORDINARI

UFFICI LOCALI DEL
CASELLARIO GIUDIZIALE

TUTTE LE SEDI

OGGETTO: Rilascio di certificati ex art.39
D.P.R.14 novembre 2002 n.313 a gestori di pubblici servizi ed in particolare
alle Società Organismi di Attestazione (S.O.A.).

In seguito a quesiti pervenuti da diverse
Procure d’Italia ed a segnalazioni dell’Autorità per la Vigilanza sui
lavori pubblici, che investono i problemi della legittimazione e della
possibilità, per le Società Organismi di Attestazione (S.O.A.) di accedere
tempestivamente ai dati del Casellario giudiziale, appare opportuno
richiamare l’attenzione delle SS.LL. su tale problematica al fine di
adottare le opportune misure per dare appropriata soluzione alla questione
di cui all’oggetto.

Nell’ambito del nuovo sistema di qualificazione
dei soggetti esecutori di lavori pubblici l’art.8
della L.n.109/94, e successive modifiche, ha assegnato alle Società
Organismi di Attestazione (S.O.A.) il compito di verificare i requisiti
delle imprese e di rilasciare loro l’attestazione necessaria per partecipare
alle gare d’appalto.

Queste società in concreto pongono in essere
una attività di certificazione che da recenti pronunce giurisprudenziali
(sentenze nn.: 991,993 e 2124 del 2004,sez. 6° del Consiglio di Stato)è
stata riconosciuta come di natura pubblicistica e che sfocia poi in una
attestazione di natura vincolante con valore di atto pubblico, con la
conseguenza che si versa in "ipotesi di esercizio privato di una funzione
pubblica".

In particolare va evidenziato che tra gli altri
requisiti di ordine generale che l’impresa sottoposta alla attività di
certificazione deve possedere, vi è l’inesistenza di sentenze definitive di
condanna passate in giudicato ovvero di sentenze di applicazione della pena
su richiesta ai sensi dell’art.444 c.p.p.
a carico del titolare, del legale rappresentante, dell’amministratore o del
direttore tecnico per reati che incidono sulla moralità professionale.

Dagli orientamenti giurisprudenziali assunti
recentemente, in particolare dal Consiglio di Stato, (ad esempio nella
sentenza del 2.3.2004 n.991, giudizio instaurato in seguito al ricorso
proposto dalla Autorità per la vigilanza su lavori pubblici), emergono una
serie di problemi risolti in maniera tale da far ritenere che l’approccio
adottato dal Consiglio di Stato sia pienamente condivisibile.

Nella sentenza ora citata il Consiglio di stato
ricostruisce il regime previgente all’entrata in vigore della legge quadro
sul riordino dei lavori pubblici (L.11 febbraio 1994 n.109), regime che
prevedeva un potere di verifica diretta da parte dello Stato circa la
sussistenza in capo ai soggetti iscritti all’albo nazionale dei costruttori
dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria oltre che di quelli
generali.

Successivamente, il legislatore ha innovato il
sistema di verifica della qualificazione delle imprese a progettare e
realizzare opere pubbliche, abbandonando il criterio della diretta e totale
amministrazione della materia da parte della mano pubblica (espressione di
una concezione statuale della qualificazione) ed affidandola ad organismi di
diritto privato, preventivamente autorizzati da apposito organismo pubblico
(l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici), con il conseguente
trasferimento dei relativi poteri di concessione e revoca delle attestazioni
di qualificazioni in capo a detti organismi privati. Il cosiddetto sistema
‘unico’ di qualificazione costituito dal sistema normativo attuale (v.D.P.R.
25/1/2000, n.34 recante il regolamento sulla qualificazione, si
avvale di organismi di diritto privato per il rilascio dell’obbligatorio
attestato di qualificazione.

La vigilanza sul nuovo sistema è attribuita
all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici che la esercita sulla
base delle norme regolamentari allo scopo emanate ed alla quale viene anche
riconosciuto il potere di autorizzare e revocare l’attività delle S.O.A.,
nonchè di vigilare sulla loro compagine societaria.

All’Autorità è attribuito anche il potere di
controllare la sussistenza dei requisiti per il rilascio delle attestazioni,
con un procedimento che richiede il necessario contraddittorio con l’impresa
sottoposta a verifica.

Il procedimento sfocia in un provvedimento con
cui l’Autorità incide in maniera penetrante sul potere delle S.O.A. in
ordine alle attestazioni, in quanto l’Autorità indica in maniera vincolante
le condizioni da osservarsi nell’esecuzione del contratto stipulato.

L’Autorità per la vigilanza sui lavori
pubblici detta alle S.O.A. il contenuto dell’atto che esse devono adottare
(sia che l’atto costituisca rilascio di attestazione, sia che costituisca
modifica o revoca di una attestazione già rilasciata).

La ratio di questa disciplina si desume dalla
natura giuridica del potere esercitato dalle S.O.A. Esse, infatti, sono
configurate come organismi privati e il rapporto tra S.O.A. ed impresa è
configurato come contratto privatistico, contratto che ha elementi legali
predeterminati da un lato e dall’altro lato sfocia nell’attestazione, atto
unilaterale della SOA avente valenza pubblicistica.

Ancorchè organismi privati, le S.O.A.
svolgono, quindi, una funzione pubblicistica di certificazione, che sfocia
in una attestazione con valore di atto pubblico, esercizio privato di
funzione pubblica.

Vi è un interesse pubblico all’attività di
certificazione, e tale attività è circondata di garanzie e controlli
pubblici, dal momento che si tratta di atti destinati ad avere una
particolare efficacia probatoria. Il legislatore ha inteso demandare lo
svolgimento di una attività in passato gestita da soggetti pubblici, la
certificazione, a soggetti privati.

La diversa natura giuridica del soggetto che
esercita l’attività di certificazione non incide sulla natura giuridica
dell’attività esercitata, che era in passato, e rimane oggi, una funzione
pubblica di certificazione, volta a ingenerare pubblica fiducia nel
contenuto dell’atto.

Le attestazioni rilasciate dalle SOA hanno una
natura sostanzialmente pubblica e sono atti vincolati.

Del resto, anche le determinazioni
nn.6 (del 21-4-2004) e 10 (del 25 maggio 2004) dell’Autorità per la
vigilanza sui lavori pubblici hanno riconosciuto alle S.O.A. la natura di
soggetti privati che esercitano una funzione pubblica e che devono
conseguentemente poter valutare l’incidenza delle condanne subite per reati
contro la P.A., l’ordine pubblico, la fede pubblica, il patrimonio o
comunque relativi a fatti la cui natura e contenuto pregiudichino
negativamente il rapporto fiduciario con la stazione appaltante perchè
collegabili alla natura delle obbligazioni proprie dei contratti di appalto.
Per l’adempimento di tale funzione le S.O.A. devono essere messe in
condizione di richiedere ed ottenere (secondo quanto previsto nel decreto
dirigenziale a firma congiunta dei Direttori Generali della Giustizia Penale
e della Direzione Generale per i sistemi informativi automatizzati
dell’11-2-2004) i certificati generali del casellario giudiziale relativi al
titolare, ai legali rappresentanti, agli amministratori ed ai direttori
tecnici della impresa per verificare la veridicità delle dichiarazioni rese
da questi soggetti, non potendo residuare dubbi, alla stregua delle
considerazioni che precedono, in ordine al fatto che le S.O.A. possano
essere correttamente inquadrabili nell’ambito dei gestori di pubblici
servizi, e cioè di quei soggetti cui viene espressamente riconosciuto il
legittimo potere di richiedere ed ottenere il certificato generale del
casellario giudiziale ai sensi dell’art.39
del T.U. del 14 -11-2002 n.313.

Un ulteriore problema è quello dei tempi di
rilascio del certificato del casellario.

Dalle segnalazioni pervenute alla Direzione
Generale della Giustizia Penale risulta che in molti casi, essi non sono
compatibili con i termini rispettivamente di 30 giorni (previsto dall’art.15
bis 1 °comma del DPR 34/2000) per la verifica triennale e di 90 giorni
(previsto dall’art. 15,3°comma del DPR 334/2000) per il rilascio
dell’attestazione. Questa situazione ha indotto la Autorità di settore ad
elaborare una disciplina transitoria che prevede i seguenti passaggi. Le
verifiche necessarie per il rilascio dell’attestazione si considerano
effettuate positivamente mediante acquisizione dell’autocertificazione
dell’impresa e mediante inoltro, da parte delle S.O.A., della richiesta del
rilascio del certificato del casellario giudiziale. Nel caso in cui
dall’esame del certificato non risulti il possesso del requisito generale,
la S.O.A. che ha emesso l’attestazione dovrà provvedere, poi, alla sua
revoca.

Appare di tutta evidenza quali possano essere
le disfunz